ראינו כי ההכרה בזכות העמידה של בעל המניות לבקש להגיש את התביעה הנגזרת, נסמכת על החשש שמא נושאי המשרה בחברה לא יממשו את זכויותיה בשל הימצאותם במצב של ניגוד עניינים. לא כך כאשר נושאי המשרה קיבלו החלטה שלא להגיש תביעה כנגד צד שלישי מבלי שלמי מהם יש מניע נסתר כלשהו ומבלי שמי מהם מצוי בניגוד עניינים . החלטה כזו של נושאי המשרה בחברה חוסה תחת ההגנה המוכרת כהגנת "שיקול הדעת העסקי" ובית המשפט יימנע מהתערבות בהחלטות נושאי המשרה, ולו גם בדרך של אישור הגשת תביעה נגזרת, מקום שהתקיימו תנאי ההגנה (ראו ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקאות 35- 36; ע"א 4857/16 הנ"ל פסקה 38).
שונה הדבר כאשר מבקשים לממש זכות תביעה של החברה כנגד נושאי המשרה בה שכן במצב כזה ברי כי החלטת נושאי המשרה אינה יכולה לחסות תחת הגנת שיקול הדעת העסקי, שהרי תביעה שכזו כרוכה בניגוד עניינים מובנה, שהעדרו מהווה אחד מהתנאים המרכזיים לתחולת הכלל.
עילת התביעה כנגד טוקאן
56. כפי שהובהר, חברת החשמל הגישה את התביעה האזרחית כנגד מספר נתבעים ובהם טוקאן. התביעה נסמכה על הראיות שהובאו והוכחו בהליך הפלילי ועל כן אין חולק כי לחברה עמדה לכאורה עילת תביעה לפיצוי כספי הראויה להתברר כנגד טוקאן. החברה הגיעה להסכם פשרה עם טוקאן, שבגדרו הסכימה למחיקת התביעה האזרחית כנגדו בתמורה לקבלת מידע. הסכם הפשרה נחתם ביום 25/02/2010 והוגש לאישור בית המשפט. ביום 19/09/2012 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה.
כדי לחדש תביעה כנגד טוקאן נדרשת החברה לפעול תחילה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה, ולביטול הסכם הפשרה.
57. כידוע פסק דין המאשר הסכם פשרה ממזג בחובו פן הסכמי ופן שיפוטי (ראו למשל ע"א 7024/97 ניסים עדיקה נ' אהוד תמיר, פ"ד נד(5) 826 (2000); ע"א 1351/06 חורי נ' חברת ארמון ההגמון )קסר אל מוטראן) בע"מ (17.9.2007)). כדי לבטל הסכם פשרה שזכה לאישור שיפוטי, על המבקש להצביע על פגם כלשהו שנפל בפן ההסכמי או בפן השיפוטי המצדיק את הביטול והלכה היא כי פסק דין שכזה יבוטל רק במקרים חריגים (ראו רע"פ 7148/98 עזרא נ' זלזניאק, פ"ד נג(3) 337, 345-344 (1999); רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577,585- 586 ( 2001); ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1) 577, 593-590 (1997)). המבקשת לא הבהירה בשום מקום מהי עילת הביטול העומדת לחברה והאם עילת ביטול זו תואמת את ההלכה בדבר ביטול פסקי דין של פשרה.
58. כפי שהובהר, הסכם הפשרה לא אושר על ידי בית המשפט המחוזי כלאחר יד, אלא נערך דיון מעמיק, נשמעו התנגדויות של נתבעים אחרים ורק בסופו של יום אישר בית המשפט את ההסכם, ודחה בהחלטה מנומקת את ההתנגדות.