--- סוף עמוד 30 ---
Text Box: 136. לסיכום פרק זה – נוכח האמור לעיל, איני מקבלת את טענת הנתבע כי ישראל הייתה מקום מגוריו הרגיל של קטין, ואף לא את הטענה כי לקטין היו שני מקומות מגורים רגילים – ישראל ואיטליה. בשים לב גם לכך שהדגש מושם על ענייניו של קטין, והוא שנמצא במרכז קביעת מקום המגורים הרגיל. יש לקחת בחשבון את חוויותיו ואת עובדות החיים וסיפור חייו של קטין, שנאלץ לעשות תפנית חדה בשל הטרגדיה שפקדה אותו ואת משפחתו (בע"ם 5041/19 פלונית נ' פלונית (8.8.2019)). אני קובעת אפוא כי מקום מגוריו "הרגיל" של קטין עובר להגעתו ארצה היה בפאביה שבאיטליה ביחד עם התובעת, וכי הגשמת עקרון ההמשכיות בחייו מטה את הכף אל עבר התובעת.
137. משכך אדרש עתה לשאלה הבאה.
(ב) האם הופרו זכויות המשמורת של התובעת?
(ב.1.) זכויות משמורת לצורך האמנה
138. בסעיף 3 לאמנה נקבע אימתי תחשב הרחקתו של ילד ככזו שנעשתה שלא כדין, וסעיף 5(א) לאמנה מגדיר את זכויות המשמורת וזכויות הביקור.
139. וכך הוגדרו זכויות המשמרות בסעיף 5 לאמנה:
"זכויות משמורת" - "לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".
140. בסעיף 14 לאמנה נקבע:
"בבואן לברר אם היתה הרחקה או אי החזרה, שלא כדין, כמשמעותן בסעיף 3, רשאיות הרשויות השיפוטיות או המינהליות של המדינה המתבקשת להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו
--- סוף עמוד 31 ---
הרגיל של הילד, וכן להחלטות שיפוטיות או מינהליות של אותה מדינה בין אם הוכרו פורמלית באותה מדינה ובין אם לאו, זאת מבלי להזדקק להליכים מיוחדים להוכחת אותו דין או להכרה בהחלטות זרות, שהיו נדרשים לולא הוראה זו".
141. לצורך עמידה בהוראות האמנה "יש לבדוק את זכויות המשמורת לפני מעשה ההרחקה וכל הליך משפטי המתייחס לזכות המשמורת לאחר מעשה ההרחקה אינו מהווה גורם בקביעה האם ההרחקה הייתה כדין או לא..." (מ"א (משפחה י-ם) 243/93 עדן נ' עדן (לא פורסם)). המועד שבו בוצעה ההרחקה הוא המועד הרלוונטי לצורך האמנה, וזאת במטרה למנוע פתיחתם של הליכים בערכאות השיפוטיות השונות לצורך הוצאת צווים לאחר המעשה.
142. על התובעת הנטל להוכיח כי בוצעה "הרחקה שלא כדין" כהגדרתה באמנה.
143. בית המשפט העליון פירש את המנוח "זכויות משמורת" בפרשנות מרחיבה לצורך האמנה. זאת כדי להגשים את ייעדיה ותכליתה כפי שפורטו לעיל בהרחבה (ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן (19.11.1992) (להלן – "עניין פוקסמן")).