(ב.2.) ייחודיות המקרה והשפעתו על בחינת המשמורת
144. ברוב מוחלט של התביעות המוגשות על פי האמנה, הצדדים לסכסוך הם הוריו של הקטין או לפחות אחד מהם. כידוע, וכך הדין בישראל, הוריו של הקטין הם אפוטרופסיו הטבעיים ולהם זכויות הוריות טבועות.
145. הנה כי כן, לפנינו נסיבות חריגות, שבהן איבד הקטין את שני הוריו בטרגדיה קשה, ונותר למעשה ללא גורם מטפל בעל סמכויות טבעיות לטיפול בו.
146. חרף ייחודיות המקרה כבר נקבע בפסיקה: "...אין בשום סעיף מסעיפי האמנה אמירה כאילו חטיפת ילדים מהווה חטיפה כשהיא נעשית ממשמורתו של הורה. חטיפה מתבצעת מידי אדם, מוסד או גוף שהיו בעלי זכות משמורת. בסעיף 3 מן האמנה או בסעיף 5 אין שום אמירה כי מי שממנו נחטפו הילדים חייב להיות אביהם או אמם, ואמנם גם רשויות הרווחה, גם פנימיה או משפחה אומנת יכולות לתביע החזרת ילדים חטופים שהיו ברשותם, משמע אסור היה להוציאם מרשותם ללא הסכמה" (עמ"ש (מחוזי ת"א) 28/97 פלונית נ' פלוני (24.5.1997) – באותו מקרה טענה האם כי האב אינו באמת אביהן של הקטינות).
147. הנה כי כן, נמצא כי בפסיקה זרה כבר הוכרה זכותו של קרוב משפחה להגיש תביעה על פי האמנה כנגד הורה של הקטין. כך למשל, הוכרה זכותם של סבים וסבתות להגשת תביעה על פי האמנה. באותם מקרים הוגשה התביעה כנגד אחד מהוריו של הקטין (In the Matter of K (a child) [2014] UKSC 29 (Northern Ireland) ; Hanley v. Roy, 485 F.3d 641 (11th cir. 2007)).
148. סעיף 8 לאמנה קובע כדלקמן:
--- סוף עמוד 32 ---
"כל אדם, מוסד או גוף אחר הטוען כי ילד הורחק או לא הוחזר תוך הפרת זכויות משמורת, רשאי לפנות אל הרשות המרכזית שבמקום מגוריו הרגיל של הילד או אל הרשות המרכזית של כל מדינה מתקשרת אחרת, בבקשה לסייע להחזרתו של הילד".
149. לטענת הנתבע האמנה עוסקת בזכויות משמורת כאשר לפחות אחת הצדדים הוא הורה טבעי. משכך היא אינה חלה במקרה דנן (סעיפים 30-29 לסיכומי הנתבע). אכן, עיקר הפסיקה מתייחסת למצב שבו משני צידי המתרס ניצבים הוריו של הקטין. אין במצב עובדתי זה כדי לשנות את יעדי האמנה כפי שנקבעו בה באופן רחב יותר.
150. משכך לא מצאתי ממש בטענת הנתבע כי הוראות האמנה אינן חלות בענייננו. זאת לנוכח העובדה שהצדדים לסכסוך אינם הוריו של קטין. חלף זאת טען הנתבע כי מאחר שהזכויות והסמכויות שניתנו לתובעת ניתנו לה מכוח החלטות שיפוטיות, והן אינן סמכויות טבועות, יש "לבחון בציציות" את אותן החלטות. לו הייתי הולכת בדרכו זו של הנתבע הייתי מרוקנת מכל תוכן את תכלית האמנה.