229. המשמורת Error! Hyperlink reference not valid. ו-Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה היא מושג רחב יותר מאשר הזכות להחזיק פיזית בקטין. דה פקטו הם דומים יותר למושג אפוטרופסות כפי שהוגדר בחוק הישראלי. "מקבילית הכוחות" שבין התובעת לבין הנתבע מחייבת חובת היוועצות ותיאום מוקדם כאשר הנתבע חפץ לבקר או לקחת את קטין עימו. לנתבע לא עמדה כל זכות בדין לשנות את מקום מגוריו של קטין. הנתבע היה חייב לקבל את הסכמתה של התובעת לשם הוצאתו של קטין מאיטליה לישראל. משעה שלא קיבל את הסכמתה – אזי נעשה על ידו מעשה הרחקה שלא כדין על פי האמנה.
230. הנה כי כן, על צד המחזיק בזכויות משמורת הכוללות את הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין לבקש הסכמתו של הצד השני אשר לו זכויות משמורת אחרות (שאינן כוללות את הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הקטין). משכך, די כי הרחקת הקטין תפגע במימוש אי אלו זכויות משמורת, מבטלת את אפשרות ההרחקה ללא הסכמה.
231. קל וחומר במקרה דנן שבו הנתבע הרחיק את הקטין מהתובעת זמן שאין לו כל זכויות משמורת או כל זכות אחרת על פי הדין. בפרט כאשר מנגד עומדת התובעת ומחזיקה בידיה זכויות משמורת כאלה ואחרות בנוגע לקטין, לרבות בנוגע לקביעת מקום מגוריו של הקטין (לכל הפחות במובן של domicilio), אלא שכאמור לשיטת הנתבע הן אינן כוללות את הזכות לקבוע את מקום מגוריו במובן של "residenza".
--- סוף עמוד 47 ---
האמנם?
232. "מקבילית הכוחות" בענייננו ודאי חייבה את הנתבע לקבל הסכמתה של ה-tutore בשינוי מקום הימצאו והרחקתו של הקטין מפאביה שבאיטליה לישראל. משכך אני קובעת כי הרחקתו של קטין מאיטליה על ידי הנתבע ללא הסכמתה של התובעת - הייתה הרחקה שלא כדין.
233. הדברים נכונים ביתר שאת עת מחוות הדעת שהגיש הנתבע לגבי הדין הזר עולה כי בחלוף זמן מסוים לאחר שעשה מספר פעולות מסויימת רשאי ה-tutore להגיש בקשה לקביעתו כ- affidatario, אשר לשיטתו של הנתבע הוא בעל הזכות לקביעת מקום מגוריו הקבוע של קטין (residenza). כלומר, לא רק שבמועד הרלוונטי הייתה התובעת בעלת הזכות לקבוע את מקום הימצאו של קטין, היא אף הייתה בהליך משפטי מתמשך אשר בסופו של יום היה מוביל לקביעתה כ- affidatario. כשיטת הנתבע.
234. גם אם אדרש לטענת הנתבע שלפיה התובעת טרם זכתה להיות "בעלת זכות" הקובעת את מקום מגוריו של קטין, זאת לנוכח העובדה כי היא מצויה במסגרת ההליך להגדרת זכויותיה כ"משמורנית" על פי הדין האיטלקי. אזי על מנת לתת ביטוי הולם למעמדה ניתן להידרש לשימוש בעיקרון שוויון הדינים מהדין הישראלי (סעיפים 33 ו-38 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962), שלפיו ניתן לראות בתובעת כאפוטרופה על הקטין, אף אם בשלב זה במינוי זמני, ובמצב הדברים די היה בכך כדי לאפשר את הגשת התובענה דנן.