"לא ניתן להתחיל למנות את התקופה שבגדרה הייתה המשיבה 1 (הקבלן – י"ע) חייבת להשלים כל מבנה, כל עוד היה אסור לה, על-פי החוק, להתחיל בבנייתו. כמו כן אם, כטענת המשיבה 1, ניתנו היתרי בנייה לגבי מבנים מסוימים רק לאחר סיום עבודתה בפרויקטים, הרי שלא ניתן לייחס לה כל איחור בהשלמתם".
ברם, איני סבור כי יש בדברים אלה כדי להשליך על תביעתה של לחאם כנגד סולל בונה כמזמינת העבודה. בעניין רנדור, הדברים נאמרו תוך דחיית תביעת המזמין לפיצוי מוסכם עקב פיגור בבנייה בתקופה שלגביה לא ניתן היתר בנייה. המצב בענייננו הוא הפוך. הקבלן ביצע את הבנייה על פי הוראת המזמין, והוא אינו תובע פיצוי כי אם שיפוי על ההוצאות שנגרמו לו בתקופה זו.
18. ככל שיש לראות את ההסכמה בין לחאם לבין סולל בונה כהסכמה לביצוע חוזה בלתי חוקי של בנייה על סמך היתרי בניה שטרם נתבקשו וטרם הוצאו, הרי שסולל בונה היא מזמין הבנייה, ומי שהיתה אחראית על הוצאת ההיתרים. סולל בונה היא גם הצד החזק שהכתיב ללחאם את תנאי ההסכם. אין צורך בדמיון מפותח כדי להבין מה היה קורה אילו לחאם היתה עוצרת את הבנייה תוך המתנה להיתרי הבנייה החדשים חלף היתר הבנייה המקורי. גם כך נטען על ידי סולל בונה כי לחאם פיגרה בביצוע הפרוייקט וסולל בונה אף טענה שהיא זכאית עקב כך לפיצוי מוסכם ואף חילטה את הערבויות הבנקאיות בסכום של למעלה מ-1.8 מליון ₪. טענתה של סולל בונה כי לחאם אינה זכאית לפיצוי בגין עיכוב בתקופת הביצוע מאחר שביצעה עבודה לא חוקית ללא היתר, היא טענה צורמת כשהיא נשמעת מפיה של סולל בונה.
19. לחאם השלימה את הבנייה על פי ההסכם. כידוע, ככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיובו על פי ההסכם, יש לבחון בהתאם להוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים, אם ראוי להורות לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם. בין השיקולים שעומדים בפני בית המשפט ניתן, בין היתר, להתחשב במידת הביצוע של החוזה, בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ותום לבם (וראו, מני רבים, ע"א 8222/19 פרץ נ' קוואלטי קרדיט פאנד (7.12.2020)).
בפסק דיני בע"א 6667/10 טדלר נ' קוזניצקי, בפסקה 23 (12.9.2012), עמדתי על הרשימה הלא-סגורה של השיקולים הצריכים לעניין:
"(-) התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בשים דגש על התנהגות בעל הדין שמבקש להתחמק מביצוע החוזה [...].
(-) מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה [...].