(-) הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר", קרי, שהצד להסכם הבלתי חוקי לא יהנה בנוסף גם מאי קיום החוזה [...].
(-) הבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה - כמו חוזה לביצוע שוד או חוזה שנועד לשמש בסיס להנפקת חשבוניות מס פיקטיביות - לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי [...].
(-) קיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך על החוזה [...].
(-) דרגת החומרה של אי החוקיות [...].
(-) מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה [...].
(-) מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים".
על רקע שיקולים אלה, בהינתן שסולל בונה היא הצד החזק בהסכם והצד שהכתיב ללחאם את התוכניות החדשות, כך שמידת האשם שלה גדולה בהרבה מזו של לחאם, שהעדיפה ללא ספק לבצע את הבנייה על פי התוכניות הישנות; בהינתן שלחאם ביצעה את חיובה במלואו; בהינתן שאי החוקיות הייתה אינצידנטלית לחוזה; בהינתן שביצוע התוכניות החדשות נעשה על פי תקנות שכבר נכנסו לתוקף; בהינתן הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר" ואין לאפשר לסולל בונה להנות מפרי אי החוקיות שהיא עצמה יזמה – בהינתן כל אלה, לא היה מקום לפטור את סולל בונה מתשלום התקורה.
20. ככלל, אני סבור שאין מקום לפסוק פיצוי בגין הסכם בלתי חוקי, מאחר שסעד הפיצויים לא נזכר כלל בסעיף 31 סיפא לחוק החוזים, כך שמעשה או מחדל בניגוד לחוזה פסול לא מהווים "הפרה" בגינה ניתן לפסוק פיצויים (לדעות אחרות ולדיון בנושא ראו יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 25 (התשע"ח)). אולם תשלום התקורה אינו בבחינת פיצוי, אלא שיפוי על ההוצאות שנגרמו ללחאם עקב התארכות ביצוע הפרוייקט בשל מועד הנפקת היתרי הבנייה החדשים ובשל בעיות החשמל שלא היו בשליטתה.
סיכומו של דבר, שיש להפעיל את הוראת סעיף 31 סיפא לחוק החוזים ולחייב את סולל בונה לשלם את הוצאות התקורה שנגרמו ללחאם בגין התארכות הבנייה שלא בעטיה. הסכום בגין תקורות האתר הועמד על ידי לחאם על הסך של 424,191 ₪, ובגין תקורות החברה על הסך של 189,188 ₪ בהתאם לחוות דעתו של המהנדס יוסי לזר, וסה"כ – 613,379 ₪. לחאם תבעה גם הסך של 504,774 ₪ בגין אובדן רווח, אך איני רואה לפסוק סכום זה שלא מצאתי לו בסיס של ממש.
המרכז המסחרי ופיצול סעדים
21. בסעיף 5 להסכם נקבע כי "במעמד חתימת הסכם זה וכתנאי לכניסת הסכם זה לתוקף, חותמות בילדקו וסלים, ביחד ולחוד, על ההסכם (ונספחיו) לביצוע ובניית 90 יח"ד ומרכז מסחרי [...]". מכאן טענת לחאם כי משלא נמסרה לה בניית המרכז המסחרי, היא זכאית למיצער לפיצויי הסתמכות בסך 280,175 ₪.