בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 719/20
לפני: כבוד השופט י' עמית
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט ג' קרא
המערערת: סלים לחאם יזמות ובניה בע"מ
נ ג ד
המשיבה: שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בת"א 030459-12-13 שניתן ביום 15.12.2019 על ידי כבוד השופטת ש' אלמגור
תאריך הישיבה: ה' בחשון התשפ"ב (11.10.2021)
בשם המערערת: עו"ד גסאן טנוס
בשם המשיבה: עו"ד חדווה הס-קיבש
פסק-דין
השופט י' עמית:
עניינו של הערעור שלפנינו בהתחשבנות סופית בין מזמין לבין קבלן.
רקע עובדתי
1. המשיבה (להלן: סולל בונה) זכתה במכרז של משרד השיכון לבניית 90 יחידות דיור וחניון תת-קרקעי במגרש מס' 3007 ביישוב הקהילתי צור-יצחק שבדרום השרון (להלן: הפרוייקט).
בעקבות זכייתה במכרז, התקשרה סולל בונה בהסכם עם חברה בשם בילדקו הנדסה בע"מ (להלן: בילדקו), שעמה ועם חברות הקשורות עמה, התקשרה עוד קודם לכן בשני מיזמים סמוכים: האחד – להקמת 60 יחידות דיור במגרש 3006 בצור נתן (הסכם מיום 19.7.2005); והשני – להקמת 80 יחידות דיור במגרש 3000 בצור נתן (הסכם מיום 6.6.2006). המנכ"ל והבעלים של קבוצת בילדקו הוא ג'ורג' אבינדר (להלן: אבינדר).
בשלב מסוים, נקלעה קבוצת בילדקו לקשיים, וסולל בונה עמדה לממש את הערבויות הבנקאיות שבילדקו הפקידה אצלה בסכום של כשישה מליון ₪. או-אז, נכנס לתמונה סלים לחאם (להלן: סלים), שהוא הבעלים של המערערת (להלן: לחאם) וחמו של אבינדר, וביום 11.3.2008 נכרת הסכם משולש בין סולל בונה, לחאם ובילדקו (להלן: ההסכם). בהסכם התחייבה לחאם להיכנס בנעליה של בילדקו, לבנות את הפרוייקט בצור יצחק ולהשלים את העבודה במיזם שמונים היחידות בצור נתן. בד בבד חתמו הצדדים על חוזה נפרד שלפיו לחאם תבנה את המיזם כקבלנית משנה.
2. אין חולק כי פרוייקט 90 היחידות בצור יצחק הושלם, אך בין הצדדים התגלעו מחלוקות שהביאו את סולל בונה לחלט בסיום העבודה ובתום תקופת הבדק את הערבויות הבנקאיות שמסרה לה לחאם לפי ההסכם, בסך כולל של כ-1.9 מליון ₪. שני הצדדים הגישו לבית משפט קמא תביעות הדדיות. לחאם העמידה את תביעתה על סך של שמונה מליון ₪ וסולל בונה הגישה תביעה שכנגד על סך של שמונה מליון ₪. סולל בונה טענה בתביעתה, בין היתר, כי מתוך הסכום של 32.6 מליון ₪ שנקבע בהסכם כסכום התמורה, היא זכאית לפיצוי מוסכם מכוח החוזה בגין איחורים במסירה, בסכום כולל של כ-18.5 מליון ₪, אך העמידה את תביעתה משיקולי אגרה על הסך של שמונה מליון ₪.
פסק דינו של בית משפט קמא
3. בית משפט קמא דן בטענות הצדדים, בחן לגופו כל פריט מחלוקת, ובשורה התחתונה דחה בפסק דינו את עיקר התביעות ההדדיות, לרבות תביעת לחאם לתוספת תשלום בגין שינויים בהיתר הבנייה, תשלום עבור תקורה, ופיצוי על אובדן רווח קבלני מהמרכז המסחרי שלא הוקם על ידה. מנגד, נדחתה תביעת סולל בונה לפיצוי מוסכם בגין עיכובים בביצוע הפרוייקט.
בסיכום ההתחשבנות בין הצדדים, הורה בית המשפט לסולל בונה לשלם ללחאם את הסכומים הבאים בשערוך של כל אחד מהסכומים באופן שנקבע על ידו בפסק הדין:
(-) סך 300,000 ₪ שלא שולם על ידי סולל בונה בטענה לאי-עמידה בלוחות הזמנים.
(-) סך של 84,313 ₪, יתרת העיכבון שנותרה אצל סולל בונה.
(-) סך של 44,934 ₪ בגין עבודות נוספות.
בנוסף, הורה בית המשפט לסולל בונה להשיב ללחאם את סכום הערבות הבנקאית בסך של 1,872,076 ₪, נכון ליום חילוטה ביום 9.1.2013, וכן סכום של 25,000 ₪ בגין חידוש הערבות הבנקאית.
מנגד, חייב בית המשפט את לחאם לשלם לסולל בונה את הסכומים הבאים בצירוף שערוך של כל סכום באופן שנקבע על ידו בפסק הדין:
(-) סך של 69,398 ₪, החלק המגיע לסולל בונה בגין תוספות ושינויים שנתבקשו על ידי רוכשי הדירות.
(-) סך של 170,806 ₪ בגין עבודות שביצעה סולל בונה במקום לחאם.
(-) סך של 152,900 ₪ בגין עבודות שהיה על לחאם לבצע אך לא בוצעו על ידה.
לנוכח דחיית תביעתה של סולל בונה, נקבע כי עליה לשאת בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עורך-דין בסך 200,000 ₪ בצירוף מע"מ.
על פסק הדין נסב ערעורה של לחאם, שבו הלינה על מיעוט הסכומים שנפסקו לזכותה.
מחיר פאושלי או על פי מדידה?
4. המחלוקת העיקרית הלכאורית בה דן בית משפט קמא הייתה האם ההסכם הוא פאושלי כטענת סולל בונה או על פי מדידה כטענת לחאם.
חוזה פאושלי או "חוזה מפתח", משמעו מחיר כולל, קרי, הקבלן המבצע מתחייב למסור למזמין כמות מסויימת של דירות גמורות וראויות למגורים על פי מפרט טכני מוסכם מראש, תמורת מחיר מוסכם וקבוע מראש, כאשר הקבלן הוא הנושא לבדו בכל עלויות הבנייה והחומרים על פי המפרט ותוכניות הבניה שעליהם הוסכם בין הקבלן לבין המזמין. אולם, כל עבודה שאינה מפורטת או נזכרת במפרט הטכני ובתוכניות הבניה, אינה כלולה במסגרת המחיר הפאושלי של ההסכם, ויש לשלם עבורה בנפרד (ראו, לדוגמה, ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (13.12.2006); ת"א (מחוזי י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בנייה ופיתוח בע"מ נ' עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ (29.5.2006); ת"א (מחוזי ת"א) ריאד אספניולי עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משהר מרכז קניות בילוי ופנאי בע"מ, בפסקה 10 (22.1.2012)).
5. לחאם טענה כי ככל שיש ספק בשאלה אם מדובר בהסכם פאושלי או הסכם למדידה, הרי שהספק צריך להיזקף לזכותה על פי הכלל של "פרשנות כנגד המנסח" וכנגד הצד החזק (וראו, לדוגמה, ע"א 8729/07 איירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, בפסקה 16 (12.11.2009)).
לחאם הפנתה לסעיף 16ב לפרק ד' לנספח "תנאים כלליים להסכם עם קבלני משנה", נספח שנחזה כחוזה אחיד, שבו נכתב כלהלן:
"התמורה שקבלן המשנה יהיה זכאי לה תהיה בהתאם לכמות העבודה שתבוצע בפועל על ידי קבלן המשנה לפי מדידה שתיעשה ותאושר על ידי סולל בונה והמהנדס אלא אם כן הוסכם במפורש כי ההסכם הינו פאושלי, שאז תשולם התמורה לפי קצב התקדמות העבודה בהתאם לטבלת התשלומים לפי שלבים" (הדגשה הוספה – י"ע).
הפוך בהסכם והפוך בו, ולא תמצא את המילה "פאושלי" בהסכם אף לא פעם אחת. מכאן טענת לחאם כי קשה להלום שסולל בונה, חברת בניה מהגדולות במשק, שמלווה ביועצים משפטיים, תטען כי המדובר בהסכם פאושלי, למרות שהמילה אינה מופיעה בהסכם. בסעיף 5 להסכם נכתב כי היקף העבודה הוא בסך 32.6 מליון ₪ וכי "[...] העבודה הינה למדידה. היקף העבודה הוא לערך כפי שיתקבל בהתאם לחשבון הסופי המאושר"; ובסעיף 3 להסכם נכתב כי סוג העבודה הוא "הקמת 4 מבנים 90 יח"ד וחניון", ומתחת נכתב "ראה כתב הכמויות והמחירים המצורף". בסעיף 11 להסכם פורטו נספחי ההסכם, ובין היתר נכתב כי מצורף "כתב הכמויות והמחירים של העבודה". לאור סעיפים אלה בחוזה, ולנוכח העובדה שבהסכם שעליו חתמה בילדקו עם סולל בונה להקמת 80 יחידות דיור בצור נתן נקבע במפורש כי "העבודה הינה פאושלית, התמורה בגינה מלאה וסופית", נטען על ידי לחאם כי ההסכם אינו פאושלי.
6. על אף טענות אלה של לחאם, אין מחלוקת של ממש שההסכם היה פאושלי. כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, למרות היעדרה של המילה "פאושלי" בהסכם, ברי כי הצדדים התכוונו להסכם פאושלי. כך עולה במשתמע מסעיפים אחרים בהסכם, וכך עולה מלוח התשלומים לפי שלבים, וכפי שאישר סלים בעדותו, טבלת מועדים לשחרור כספים אופיינית להסכמים פאושליים.
הלכה למעשה, גם לחאם אינה חולקת על שההסכם הוא פאושלי, ובנקודה זו אמקד את המחלוקת האמיתית בין הצדדים.
התוכניות לפיהן נקבעה התמורה בהסכם
7. המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים היא על היקף העבודות שנכללו בהסכם הפאושלי, כפי שיוסבר להלן.
במהלך ביצוע הפרוייקט של 80 יחידות דיור במגרש 3000 בצור נתן, ביקשה סולל בונה מקבוצת בילדקו הצעת מחיר לבניית 90 יחידות דיור במגרש 3007 בצור יצחק, הוא הפרוייקט מושא דיוננו. ביום 29.11.2007 שלחה בילדקו לסולל בונה הצעת מחיר בסכום פאושלי של 33.2 מליון ₪ בצירוף מע"מ נכון למדד אוקטובר 2007 (בהצעה נכתב כי תינתן הנחה של 600,000 ₪ עבור בנייה במקביל של ארבעת הבניינים בפרוייקט). הצעה זו התבססה על המחיר שנקבע בפרוייקט של 80 יחידות הדיור במגרש 3000, מאחר שהמפרטים בשני הפרוייקטים היו זהים, ואף נאמר בהצעה במפורש כי "פרוייקט מגרש 3006 מהווה בסיס להתקשרות, וכל סטייה ממנו תדון בהמשך".
אלא שממועד קבלת ההצעה של בילדקו ועד למועד חתימת ההסכם המשולש עם בילדקו ולחאם נפל דבר. סולל בונה ביצעה שינויים בפרוייקט שהצריכו הנפקת היתרי בנייה חדשים. שינויים אלה נבעו מתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח-2008 (להלן: תקנות המרפסות). על פי תקנות המרפסות שהותקנו ביום 30.4.2008 ונכנסו לתוקפן 30 יום לאחר התקנתן, לא יובאו במניין השטח המותר לבנייה מרפסות ששטחן 14 מ"ר, ובלבד ששטחן הכולל של כל המרפסות בבניין לא יעלה על 12 מ"ר כפול מספר הדירות. מאחר שעל פי תקנות אלה, שטח המרפסות אינו חלק מאחוזי הבנייה, ניתן להוסיף את אותם אחוזים לשטחי הדירות ולהגדיל את שטח המרפסות ושטחי הדירות בהתאמה. בענף הבנייה היו מודעים לכך שתקנות המרפסות עומדות להיכנס לתוקפן, ולכן הכניסה סולל בונה עוד לפני חתימת ההסכם עם לחאם ובילדקו, שינויים בתוכניות הבניה ובמפרטים הטכניים. השינויים התבטאו, בין היתר, בתוספת של 804 מ"ר שטחי בנייה ושינוי קווי המתאר של הבניינים לעומת התוכניות שעליהן ניתן ההיתר המקורי, עקב בקשה להבלטת החזיתות ושינוי גודל החלונות.
8. לטענת לחאם, הסכום של 32.6 מליון ₪ שנקבע בהסכם, הוא הסכום עליו הוסכם בהסתמך על הצעתה של בילדקו מחודש נובמבר 2007, הצעה שהתבססה כאמור על המפרטים והתוכניות ששימשו בפרוייקט של 80 הדירות. אולם לנוכח התוספות והשינויים שנבעו מהתוכניות החדשות, שאמנם הוכנו עוד קודם לחתימת ההסכם מתוך צפי להתקנת תקנות המרפסות, הוסכם כי ישולם לה סכום נוסף על פי מדידה, סכום שלשיטתה עומד על כ-5 מליון ₪ (כשלושה מליון ₪ בגין עבודות נוספות, כ-1.37 מליון ₪ בגין שינויים במפרט הטכני ועוד. רק עבור תוספת שטחי בנייה של 804 מ"ר טענה לחאם כי היא זכאית לתוספת של 1,638,726 ₪ בצירוף מע"מ).
מנגד, נטען על ידי סולל בונה, כי התוכניות החדשות הוכנו עוד לפני חתימת ההסכם, ושימשו כבסיס להסכם על סכום התמורה של 32.6 מליון ₪ שנקבע בו.
לחאם מסכימה אפוא כי הסכום של 32.6 מליון ₪ הוא סכום פאושלי על פי התוכניות הקודמות שעל בסיסן נערכה ההצעה, והמחלוקת האמיתית נסבה אפוא על השינויים והתוספות הנובעים מהתוכניות החדשות שהוכנו על ידי סולל בונה מתוך צפי להתקנת תקנות המרפסות. נציין כי היתר הבנייה המקורי ניתן לסולל בונה ביום 5.3.2008, ששה ימים טרם חתימת ההסכם, ורק ביום 6.4.2009 הגישה סולל בונה בקשה להיתרי בנייה מתוקנים על פי התוכניות החדשות שנערכו לאור תקנות המרפסות. היתרי הבנייה החדשים ניתנו לסולל בונה ביום 7.1.2010, כמעט כשנתיים לאחר חתימת ההסכם, כאשר הבנייה כבר הייתה בעיצומה ולקראת סיום.
9. לסיכום נקודה זו. לטענת סולל בונה, התמורה בסך 32.6 מליון ₪ שנקבעה בהסכם הפאושלי כוללת גם את השינויים והתוספות שנכללו בתוכניות החדשות שהוכנו על ידה עוד קודם לחתימת ההסכם, על פי תקנות המרפסות שטרם נכנסו לתוקפן באותה עת. מנגד, לטענת לחאם, התמורה בסך 32.6 מליון ₪ מבוססת על התוכניות המקוריות, ששימשו בסיס להיתר הבניה המקורי בעת חתימת ההסכם, ושימשו בסיס להצעתה של בילדקו, שלחאם נכנסה בנעליה.
10. בית משפט קמא קיבל את טענתה של סולל בונה, והגיע למסקנה כי לחאם ידעה והסכימה, הגם שבלית ברירה, לתכתיב של סולל בונה כי הסכום של 32.6 מליון ₪ יהיה סכום התמורה הכולל (פאושלי) על פי התוכניות החדשות, שכאמור הוכנו עוד קודם לחתימת ההסכם. בית משפט קמא, עמד על כך שסולל בונה אכן ניצלה את המצוקה שאליה נקלעה בילדקו, אך דחה את הטענה לעושק כלכלי וקבע כי לחאם הסכימה לתנאי ההסכם:
"ליבי עם לחאם על העובדה שסולל בונה ניצלה את המצוקה שבה הייתה בילדקו שרויה ואת רצונה של לחאם, מפאת קשרי המשפחה, לסייע לה ולמנוע את חילוט הערבויות שהעמידה לסולל בונה, שבשלו הסכימה לחתום על חוזה שלטענתה לא היה כדאִי לה. אין לי ספק שבעת החתימה על החוזה נמצאה בילדקו במצוקה כלכלית, שסלים, אשר רצה לעזור לחתנו, נקלע למצב לא-פשוט, ושסולל בונה הפיקה [...] ממצבו זה את מלוא התועלת. באותו הקשר אוסיף כי בשנת 2012, בעקבות הליך שנוהל, הורה בית המשפט לסולל בונה להשיב את חלק הארי של הערבויות הבנקאיות שהעמידה בילדקו. עם זאת לא שוכנעתי כי מתקיימות העילות של עושק, של הטעיה או של כפייה כלכלית".
מסקנה זו של בית משפט קמא מקובלת עלי, על אף תחושת אי הנוחות מכך שסולל בונה ניצלה את המצב אליה נקלעה בילדקו ואת הערבויות הבנקאיות בסך של כ-6 מליון ₪ שהיו בידיה, על מנת "לסחוט" תנאים טובים יותר בהסכם. אכן, גם לחץ כלכלי עלול להיחשב כדי כפייה בגדר סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: חוק החוזים) (ע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ, פ"ד מג(4) 95, 100-99 (1989); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 718 (1994)). אך לא כל לחץ כלכלי מקים טענת כפייה, ועל מנת לקבל טענה לכפייה כלכלית, על בית המשפט לבחון את מכלול הנסיבות, ובין היתר, את טיב הכפייה ועוצמתה ואם היה בלחץ הכלכלי הנטען פסול חברתי-כלכלי. במקרה דנן, די בכך שלחאם לא הודיעה על ביטול ההסכם זמן סביר לאחר שהכפייה פסקה (סעיף 20 לחוק החוזים), כדי לדחות את הטענה לכפייה כלכלית (להרחבה בסוגיה של כפייה כלכלית ראו ע"א 731/17 מראות ירושלים בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקאות 27-24 והאסמכתאות שם (8.7.2021); ע"א 3230/14 פלוני נ' קיבוץ מעברות אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית, פסקה 20 והאסמכתאות שם (7.9.2015)).
11. עודנו מגיעים למסקנתו של בית משפט קמא לפיה לחאם הסכימה שהתמורה המוסכמת בסך של 32.6 מליון ₪ התייחסה לתוכניות ולמפרטים החדשים, אקדים שתי הערות.