בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 25396-03-20 יוסי זמיר בע"מ ואח' נ' עיריית הרצליה
בקשה מס' 4
לפני כבוד השופט דורון חסדאי
התובעים/המשיבים
1. יוסי זמיר בע"מ
2. יוסף זמיר
ע"י ב"כ עו"ד אילן שביט-שטריקס
נגד
הנתבעת/המבקשת
עיריית הרצליה
ע"י ב"כ עו"ד גיא ממן
פסק דין חלקי
רקע כללי בקצירת האומר
1. התובעים הגישו תובענה כנגד הנתבעת על סך 30 מיליון ₪ (לצורכי אגרה).
2. הנתבעת הגישה כתב הגנה ביום 7.9.20. בד בבד הגישה היא בקשה לסילוק התובענה על הסף (בקשה מס' 4; להלן: "הבקשה").
עיקרי הבקשה בתמצית
3. בבקשה נטען בין היתר כי הנתבעת התקשרה עם התובעים בהסכמים שונים – התקשרויות מכוח מכרזים פומביים אשר תנאיהם היו ידועים ומוגדרים מראש – וכי הנטען בכתב התביעה אינו יכול להקים לתובעים את הזכות לפיצויים המבוקשים, גם אם טענותיהם נכונות, עובדה המוכחשת.
4. הנתבעת טענה כטענה מקדמית כי כתב התביעה אינו מבחין בין התובעת, חברת יוסי זמיר בע"מ, לבין התובע, שהוא עוסק מורשה, זאת למרות שמדובר בשתי ישויות שונות "אשר כרתו עם העירייה הסכמים שונים לאחר מכרזים שונים ובמערכת נסיבות עובדתית שונה" (ר' סעיף 27).
5. במסגרת פרק 2 לבקשה סקרה הנתבעת את המכרזים השונים שהיא פרסמה במהלך השנים 2012–2015 ואת הדיונים המשפטיים שהתקיימו בעניינם (ר' בהרחבה סעיפים 4–24 ונספחים
1–12). בגדרי סעיף 28 על סעיפי המשנה שלו סקרה הנתבעת את ראשי הנזק מכוחם טוענים התובעים כי הם זכאים לפיצוי.
6. ביחס לראש הנזק של 'פיצוי בגין אובדן רווחים, אופציות שלא מומשו ו"התנהלות במכרז"' טוענת הנתבעת בין היתר כי הסעד העיקרי בתביעה נוגע לטענת התובעים כי הם זכאים לפיצוי בגין החלטת הנתבעת שלא לממש את האופציות בהסכמי 2012 ו־2014 ולצאת למכרזים חדשים וכי בהקשר לכך נתבע סך של למעלה מ־20 מיליון ₪ בגין אובדן רווחים וכן פיצוי בסך של כ־5 מיליון ₪ בגין "התנהלות במכרז 2014".
7. לטענת הנתבעת, אין חולק כי ההסכמים הרלוונטיים קבעו התקשרות בת 12 חודשים וקבעו כי לנתבעת הזכות הבלעדית להאריך את ההתקשרות וכן אין חולק כי בעקבות בחירת הנתבעת שלא לממש את תקופת האופציה, פרסמה הנתבעת מכרזים חדשים אשר בהם השתתפו התובעים ואף זכו בהם. לדברי הנתבעת, טענת התובעים ל"אובדן רווחים" בגין ההחלטה שלא להמשיך את ההתקשרות עימם ולפרסם מכרזים חדשים הם עניין מובהק של מכרז, "הנוגע לעצם פרסום המכרז, לתנאיו כמו גם למחירים שנקבעו בו" ומשכך אם לתובעים טענות כנגד החלטת הנתבעת לצאת למכרזים חדשים היה עליהם לנקוט בהליכים מנהליים בזמן אמת ולא לנקוט בתביעה אזרחית–כספית שנים רבות לאחר מכן. לשיטת הנתבעת, וכמפורט בהרחבה בסעיפים 33–40, אין כל בסיס לניסיון התובעים לעקוף את סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים דרך הגשת תביעה אזרחית–כספית.
8. בפי הנתבעת טענת התיישנות והיא נוגעת לתביעת התובעים, לפיה הם זכאים לפיצוי בסך מיליוני שקלים בגין אי־מימוש סעיפי האופציה בהסכם 2012. לטענתה התובעים טוענים כנגד הוראות הסכם 2012 וכנגד קביעתה את תקופת ההתקשרות בהסכם 2012 ל־12 חודשים. הנתבעת טוענת כי אין מחלוקת שהסכם 2012 נחתם ביום 25.12.12, שזהו מועד כריתת ההסכם והמועד בו התגבשו טענות התובעים כנגד סעיפיו, בעוד שהתביעה הוגשה ביום 12.3.20, דהיינו למעלה משבע שנים לאחר כריתת ההסכם (ר' בהרחבה סעיפים 42–50).
9. לשיטת הנתבעת, עיקר טענות התובעים בתביעתם – בקשר עם התנהלותה שלא כדין והפרתה חובות מנהליות – מהווה תקיפה של החלטות מנהליות ושאלות של סבירות, חוסר סמכות, הפרת חובות מתחום המשפט המנהלי וכד'. לדבריה, כאשר מועלית טענה כנגד החלטת רשות ללא רלוונטיות לתוכן הטענה, טענות אלה צריכות להיות מועלות במסגרת תקיפה ישירה של ההחלטה בהליך מנהלי, וכך נקבע כי גם במקרים בהם תובענה הוגדרה כ'כספית' והסעד המבוקש בה הוא כספי, הרי שיש לבחון את מהותה והאם מדובר הלכה למעשה בתקיפה של החלטה מנהלית. בענייננו, כך לשיטת הנתבעת, כל דרישות התובעים לפיצוי כספי בגין אי־מימוש האופציות וההחלטה לצאת למכרזים חדשים מבוססות על תקיפה של החלטת הרשות המנהלית, סבירותה וחוקיותיה, ועילות אלה מצויות בלב ההליך המנהלי והדרך להשיג עליהן היא באמצעות תקיפה ישירה. כך גם מציינת הנתבעת כי הדברים כוחם יפה אף על מכלול טענות מנהליות נוספות שמועלות בכתב התביעה והעוסקות כולן בתקינות ההליך המנהלי, החל מטענות להתנהלות "שלא כדין", חוסר סמכות, "חוקתיות וחוקיות" למינוי בדיקה בנוגע לדו"ח ועדת ביקורת של עבודת התובעים, הפרות של חובות המשפט המנהלי, אי־מתן זכות טיעון, משוא פנים, התנהלות בלתי סבירה ושיקולים זרים (ר' סעיפים 301–302 לתביעה; ר' בהרחבה סעיפים 51–70 לבקשה).
10. עוד טוענת הנתבעת כי דין התביעה להידחות מחמת השתק ומניעות. לדבריה פועל יוצא של ההלכות אשר פורטו בבקשה ושל הימנעות התובעים מלנקוט הליכים משפטיים בבית המשפט המוסמך בזמן אמת מחילה עליהם את הכלל של השתק ומניעות מלטעון אחרת בתביעה כספית מאוחרת. כך לעניין טענות התובעים בדבר "אובדן רווחים". לשיטת הנתבעת, ככל שסברו התובעים כי לא היה מקום לפרסם מכרזים חדשים, הרי שהיה עליהם לפנות מבעוד מועד לכל הפחות בטרם הגישו הצעתם למכרז וודאי טרם שנבחרה הצעתם כזוכה. משלא עשו כן, הרי שהם מושתקים מלטעון היום שהנתבעת פעלה שלא כדין כאשר פרסמה מכרזים חדשים ולא המשיכה לפעול מכוח המכרזים הקודמים וההסכמים שנחתמו מכוחם. לדברי הנתבעת הדברים נכונים אף ביחס לטענות התובעים בדבר הסכם מקפח וחיוב הנתבעת בפיצוי מוסכם מכוח החלת "פרשנות סימטרית" להסכם וזאת תוך שינוי בדיעבד של הוראות ההסכם ושיפור תנאיו. הנתבעת בדעה כי מושכלות יסוד בדיני מכרזים קובעות כי מציע אשר הציע הצעתו במכרז מקבל על עצמו את כל תנאיו ולפיכך כל עוד לא תקף אותם בדרכים המשפטיות המקובלות ובחר להגיש את הצעתו במכרז, הרי שהוא מושתק מלטעון טענות נגדם. הנתבעת בדעה כי ההשתק והמניעות החלים על התובעים משמעותיים אף יותר שעה שהתובעים נקטו בהליכים משפטיים במהלך השנים, במסגרתם לא העלו כל טענה כנגד סיום ההתקשרויות הקודמות או פרסום המכרזים החדשים (ר' בהרחבה סעיפים 71–82).
11. ביחס לראש הנזק של פיצוי כספי בסך של 500,000 ₪ בגין הוצאות משפט, שהתובעים נאלצו להוציא במהלך כל השנים בהליכים קודמים שננקטו נגד הנתבעת ואשר כולם הסתיימו בפסקי דין/במחיקה, טוענת הנתבעת כי התובעים מתעלמים מהוראות הדין, לפיהן הסמכות לקבוע הוצאות משפט מסורה לבית המשפט הדן בהליך ולא ניתן לתבוע הוצאות בהליך נפרד (ר' סעיפים 83–84). לעניין ראש נזק זה טענה הנתבעת כי קיים מעשה בית דין והשתק פלוגתא לאור העובדה כי בתי המשפט אשר דנו בהליכים השונים שניהלו התובעים לא מצאו לנכון לפסוק הוצאות משפט לטובתם, או שהצדדים ויתרו בהסכמה על פסיקתן (ר' בהרחבה סעיפים 85–95).
12. ביחס לפיצוי הנתבע מכוח עוולת נגישה "הפוכה" מציינת הנתבעת כי לשיטת התובעים קיימת להם זכות לקבל פיצוי בגין עוולת נגישה מכוח יישומה באופן "הפוך", קרי "שהתובע אשר נקט בהליכים (אזרחיים) יהיה זכאי לפיצוי בגין בחירתו שלו לנקיטת הליכי משפט". לדברי הנתבעת, המדובר בפרשנות מופרכת העומדת בסתירה להוראת סעיף 60 לפקודת הנזיקין הקובעת את יסודות העוולה המקימים זכות לפיצוי. לטענתה יסודות עוולת הנגישה אינם מתקיימים והתובעים אף לא טענו להתקיימותם, קל וחומר כאשר עוולה זו קובעת פיצוי לאדם אשר נגרר בעל כורחו להליכים משפטיים ובשים לב אף לעובדה כי חלק ניכר מההליכים המשפטיים בין הצדדים הסתיימו בפשרה או במחיקה בהסכמה כך שאין המדובר כלל בהליך "נפל" (ר' בהרחבה סעיפים 96–104).
13. באשר לתביעת התובעים וטענתם כי יש מקום להחיל פרשנות "סימטרית" להוראות ההסכם וחיוב בריבית פיגורים, טוענת הנתבעת כי יש לסלק טענה זו בהעדר עילה, מקום בו התובעים מבקשים לשנות את הוראות ההסכמים בין הצדדים. לדבריה יש להחיל על התובעים בעניין זה את הכלל בדבר השתק ומניעות שכן ההסכמים והוראותיהם הם חלק בלתי נפרד מהמכרז ומההליך הפומבי שהתקיים עד לבחירת הקבלן. כך גם בהעדר טענה בכתב התביעה באשר לבסיס מכוחו יכולה להיות מחויבת הנתבעת בפיצוי שמנוגד להורות ההסכמים, הרי שדין הטענה להידחות בהעדר עילה. הנתבעת אף מדגישה את חשיבות לשון ההסכם והוראותיו ובמיוחד כאשר מדובר בהסכמים שנכרתו בעקבות מכרזים פומביים (ר' בהרחבה סעיפים 105–113).
14. ביחס לפיצוי הנתבע בגין "חובות" ו"אי־העלאת סיווג קבלני" טוענת הנתבעת כי על כתב התביעה להכיל את העובדות העיקריות המהוות את עילת התביעה ואימתי נולדה. לדבריה לכתב התביעה צורפה טבלה המפרטת אלפי חשבונות עסקה אשר לשיטת התובעים לא שולמו או שולמו באיחור, ובמסגרת זו טוענים הם לתשלום בגין ריבית פיגורים ו/או פיצויים ו/או עבודות שלא שולמו וכן לנזק ממוני בסך 2 מיליון ₪ ונזק בגין אי־העלאת סיווג קבלני בסך 1 מיליון ₪. לדברי הנתבעת, סכומים אלה נטענו על דרך האומדן ללא פירוט או תחשוב, ודי בכך כדי לשמוט רכיב זה שכן בהתאם לתקנות על התובעים להתכבד ולציין באופן מפורש וחד־משמעי את היקף הפיצוי הכספי לו הם טוענים. לשיטת הנתבעת אין בכל פרטי הפרטים שצורפו לכתב התביעה דבר אשר מבסס את זכותם של התובעים לקבלת התשלומים המפורטים בסעיפים 297–298 לכתב התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 114–132).
15. ביחס לרכיב הפיצוי בגין "ביטול מכרז" של החברה העירונית ו"פיקוח מוטה" בגדרו נטען בכתב התביעה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין פיקוח מוטה מצד המפקחים על עבודת התובעים במהלך תקופת ההתקשרות, טוענת הנתבעת כי יש מקום לדחות רכיב זה מחמת העדר יריבות. לדבריה הנתבעת אינה הכתובת לטענות אלה, וככל שיש לתובעים טענות כנגד אופן התנהלות צדדים שלישיים, הנתבעת אינה צד לכך ובדומה תביעת התובעים לפיצוי בגין ביטול מכרז של החברה הכלכלית אשר אינו נוגע לנתבעת (ר' בהרחבה סעיפים 133–136).
16. הנתבעת מתייחסת לפיצוי הנתבע בגין "20% 'מהחשבונות' בגין פיקוח מוטה" וטוענת כי טענה זו נעדרת עילה ומדובר בתביעה תיאורטית אשר טרם התגבשה. לשיטתה ככל שלעמדת התובעים קיים חוב (בסך 20% מחשבונות כלשהם) בגינו הם זכאים לפיצוי, הרי שעליהם לכמת את הנזק הנטען ולשלם אגרה בגינו. ומשלא כומת, דינו להימחק בהתאם לתקנה 100(4) לתקסד"א
(ר' סעיפים 137–141).
17. בגדרי סעיפים 142–149 נטען כי התובעים עושים שימוש לרעה בהליכי משפט ובחוסר תום לב, כאשר לדברי הנתבעת כל הנטען בבקשתה מצביע על חוסר תום ליבם של התובעים אשר בכל השנים הרלוונטיות לתביעה המשיכו לעבוד מולה, ניגשו וזכו במכרזים מבלי שתקפו את החלטות הנתבעת ומייד לאחר שזכו במכרז נוסף, בשנת 2019, הגישו כנגד הנתבעת תביעת ענק "על התנהלות היסטורית" (ר' בהרחבה סעיפים 142–149).
18. עוד טוענת הנתבעת כי התביעה לוקה בשיהוי, כי פרשת התביעה מגוללת מסכת ארוכת שנים המקיפה מספר מכרזים והתקשרויות, עילות התביעה התגבשו לפני שנים, חלק מבעלי התפקיד כבר אינם עובדים אצלה, והימנעות התובעים מלפנות לערכאות שיפוטיות בנוגע לטענות המועלות בתביעה הובילה לכך שהנתבעת הסתמכה בסבירות ובתום לב על כך שהתקשרויות העבר בין הצדדים הסתיימו והושלמו על כל נגזרותיהן ובכך שינתה הנתבעת את מצבה לרעה (ר' בהרחבה סעיפים 150–156).
תגובת התובעים בקליפת האגוז
19. לטענת התובעים, התובענה הוגשה בסמכות ובדין והסמכות בענייננו היא לבית המשפט האזרחי. לדבריהם כל טענות הנתבעת בדבר "עקיפה", "פורום שופינג" הן טענות שווא והסמכות היא לבית המשפט האזרחי (ר' עת"מ (נצ') 144/02, בש"א 221/02 א. ביטחון אזרחי נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 26.5.02); עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (פורסם בנבו, 6.1.13)). לשיטת התובעים, התובענה אינה "תובענה מנהלית" והיא אינה עוסקת ב"ענייני מכרזים" (ר' בהרחבה סעיפים 5–16).
20. התובעים טוענים כי בענייננו ועל פי כתב התביעה:
א. מדובר בתובע שזכה במכרז;
ב. מדובר על השלב החוזי ואין המדובר בתקיפה של מכרז;
ג. העילות הן מתחום הדין הפרטי–הכללי (ובכללן תוך הפרות הנתבעת את המשפט המנהלי והחוקתי);
כך שהסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי לדון בתובענה, מקום ושעה בו מבוקש סעד כספי בגין נזק שהתגבש ויש מעשה עשוי (ר' רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 812). התובעים בדעה כי בבקשת הנתבעת הובאה פסיקה שאינה רלוונטית ולו בשל העובדה שהיא עוסקת במקרים בהם הנזק לא התגבש והמעשה לא עשוי (ר' סעיפים 17–25).
21. עוד נטען בתשובת התובעים כי גם לו היה מדובר בנזק שלא התגבש, הסמכות הייתה לבית המשפט האזרחי. לדבריהם, כפי שנפסק בפרשת א. ביטחון לעיל, אף אם הייתה נערכת תקיפה ישירה ואף תקיפה עקיפה לנזק שלא התגבש, הסמכות מלכתחילה היא לבית המשפט האזרחי
(ר' רע"א 6607/19 מדינת ישראל נ' יעקובוב (פורסם בנבו, 12.2.20); רע"א (ת"א) 68021-09-16 חולדאי נ' בדרה גולן (פורסם בנבו, 1.12.16)) (ר' בהרחבה סעיפים 26–35).
22. התובעים אף טוענים כי טענה לפגם מנהלי אינה רלוונטית לעובדה שהסמכות לדון בתביעה כספית–אזרחית נתונה לבית המשפט האזרחי (ר' פרשת א. ביטחון לעיל; רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 19.1.17)) (ר' בהרחבה סעיפים 36–38).
23. התובעים בדעה כי עילות הסף המנהליות וטענה לאי־הקטנת הנזק – אשר בכל מקרה אינן מתקיימות – אינן עילה לדחייה על הסף בבית המשפט האזרחי. כך גם טענות לאי־מיצוי, שיהוי וכד', אינן עילות לסילוק על הסף בנזק שהתגבש, אפילו לא לשיטת בית המשפט בפרשת גליק לעיל. התובעים בדעה כי ההחלטה על אי־הארכת אופציה של "הסכם 2012" והן לגבי אי־הארכה בשנת 2017 הן מעשה עשוי ועל כן לשיטת בית המשפט בפרשת גליק אין מלכתחילה רלוונטיות לעילות סף מנהליות לשלב הסף האזרחי. התובעים אף מדגישים למעלה מן הצורך כי בענייננו לא מתקיימת טענת סף וממילא גם לא על אי־הקטנת הנזק, אלא שבכל מקרה "הסכם 2012" ו"הסכם 2015" התנו במפורש על תחולת עילת השיהוי (ר' סעיפים 59–60 להסכם 2012; נספח 4 לכתב התביעה) וממילא אף על הקטנת הנזק. לדבריהם סעיף מקביל קיים אף בהסכם 2015 – ר' סעיף 68; נספח 29 לכתב התביעה. התובעים מטעימים כי אפילו אם השתהו, הרי שהשיהוי אינו צריך להיות שיקול לדחיית התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 39–46).
24. לטענת התובעים, הנגישה "ההפוכה" לעניין הסכם 2012 והסכם 2015 מקימה מניעות על הנתבעת מלטעון כל טענה פרוצדורלית וכל טענה לגבי אי־פנייה נוספת לערכאות, הן לעניין הסכם 2012 והן לעניין הסכם 2015. לדבריהם, לשיטת כב' השופט א' רובינשטיין בעניין גליק אין רלוונטיות מלכתחילה לעניין של מיצוי הליכים, אפילו בנזק שלא התגבש. התובעים מציינים כי ההפניה בבקשה לפסק הדין בעניין עע"מ 7401/14 קסם מילניום נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 9.9.15) אינה רלוונטית לענייננו לפי שפסק דין זה תחום למקרה של משתתף במכרז שלא זכה במכרז, מצב שלא רלוונטי בתובענה דנן. לחלופין, בענייננו לשיטת התובעים חלה רשימת החריגים הלא סגורה בעניין קסם מילניום (ר' בהרחבה סעיפים 47–50).
25. לטענת התובעים, ההודאה באי־חוקיות ההחלטה על אי־הארכת האופציה ל"הסכם 2012" – מקימה לכתחילה חוסר תחולה/רלוונטיות לטענת סף והקטנת נזק (ר' סעיף 10 לכתב התביעה; נספח 14 לכתב התביעה). לטענתם, ההודאה בשלילה שלא כדין של האופציה מייתרת פנייה לערכאות ומכל מקום אין רלוונטיות לטענות הפרוצדורליות המובאות בבקשה וכן חל חריג שלטון החוק (ר' פרשת קסם מילניום) (ר' בהרחבה סעיפים 51–54).
26. בהתייחס לטענת ההתיישנות טוענים התובעים כי הטענות בכתב התביעה אינן "תוקפות" הוראות בחוזה ואינן מבקשות לשנות הוראות בחוזה אלא עוסקות בפרשנות החוזה ובביצועו, ומכל מקום מועד כריתת החוזה אינו המועד בו נולדה העילה. מטעמי זהירות מציינים גם התובעים כי בתי המשפט נזהרים מלהיעתר לטענת התיישנות כטענת סף בשים לב לפגיעה בזכות החוקתית של הגישה לערכאות (ר' בהרחבה סעיפים 55–57).
27. לטענת התובעים, אין בתובענה כל שיהוי – לא מנהלי ולא אזרחי – ואף לא חלה כל מניעות או השתק או ויתור כלשהו. לטענתם מדובר בהיפוך יוצרות מוחלט כאשר הנתבעת מודעת לטענותיהם מזמן אמת ומנסה להתנער מחובות תשלום שלה על פי דין וחוזה. לדבריהם יש הודאה מפורשת של הנתבעת (בישיבה מיום 22.4.14) באי־חוקיות התנהלות הנתבעת ובשלילה שלא כדין של האופציה בהסכם מיום 25.12.12 (ר' בהרחבה סעיפים 58–66).
28. בהתייחס לפיצוי הנתבע בגין "נגישה הפוכה" בראי ההוצאות הריאליות והנזק מכל ההליכים המשפטיים, טוענים התובעים כי "אין המדובר בעוולת 'נגישה' עצמה, על תנאי החלתה, אלא בעוולת הרשלנות שגיבשה 'נגישה הפוכה'". לדבריהם העובדה שנפסקו הוצאות אינה רלוונטית לעוולת הרשלנות על מכלול ההתנהלות ואין גם שום מעשה בית דין או השתק בעניין זה (ר' בהרחבה סעיפים 67–69).
29. ביחס לחיוב הנתבע בגין פיצוי מוסכם וריבית פיגורים טוענים התובעים כי "גם הטענה בדבר חיוב בפיצוי מוסכם הינה פרשנות (ובכלל זה לקונה) ורלוונטית לכל זוכה בהסכם כזה (ר' למשל סעיפים 8–9 לכתב התביעה...) [...] מכל מקום אין המדובר בשינוי או תקיפה של ההסכם" והוא הדין "לעניין שיעור הנזק המימוני כמתבטא בריבית הפיגורים (ר' למשל סעיף 310 לכתב התביעה) ומכל מקום אין המדובר בטענות המתאימות להכרעה בשלב מקדמי" (ר' בהרחבה סעיפים 70–72).