פסקי דין

תא (ת"א) 25396-03-20 יוסי זמיר בע"מ נ' עיריית הרצליה - חלק 2

27 אוקטובר 2021
הדפסה

תשובת הנתבעת על קצה המזלג
30. לטענת הנתבעת, עיון בתגובת התובעים מלמד כי הם כלל לא מתמודדים עם ההלכה אשר קובעת כי ככלל לא ניתן לתבוע פיצויי קיום אם לא קדמה לתביעה עתירה מנהלית וכי לא ניתן לפעול במסלול "עוקף מנהלי" לתקיפת החלטה שהיא במהותה מנהלית (ר' פרשות קסם המילניום וגליק לעיל).
31. בהתייחס לפרשת קסם המילניום טענה הנתבעת כי נפסק בה הכלל שלמעט מקרים חריגים ביותר לא ניתן להגיש תובענה שעניינה פיצויי קיום אם לא הוגשה קודם לה עתירה מנהלית. לשיטתה, הרציונל של הלכה זו חל במלואו בענייננו, שהרי הן כאשר מדובר בתובענה לפיצויי קיום עקב החלטה פגומה בדבר זוכה במכרז והן כאשר מדובר בתובענה לפיצויי קיום עקב החלטה פגומה שלא להאריך התקשרות ולצאת למכרז חדש, קיים אינטרס מובהק לרפא את הפגם ככל שקיים ב"זמן אמת", בשניהם חלים שיקולי יעילות וחיסכון במשאבי ציבור; בשניהם חלים במלואם העקרונות של "הקטנת הנזק"; בשניהם קיימת עדיפות לקיום הליך מנהלי בזמן אמת (ר' בהרחבה סעיפים 10–14).
32. לדברי הנתבעת, לתוצאה דומה ועל בסיס אותם עקרונות הגיע בית המשפט העליון בדעת רוב בפסק הדין בעניין גליק לעיל, שעסק בתביעת נזיקין כנגד הרשות בהליך אזרחי, שלא קדם לה הליך מנהלי. הנתבעת מפנה לפסק דינו של כב' השופט י' עמית, אשר לתוצאתו הצטרף אף כב' השופט צ' זילברטל (ר' בהרחבה סעיפים 15–21). לשיטת הנתבעת, מהפסיקה שהובאה בתשובתה עולה שדין התובענה לפיצויי קיום סילוק על הסף לפי ש"בלב התובענה עומדת תקיפה של החלטת הרשות שלא להאריך הסכם קבלן שזכה במכרז ולצאת במכרז חדש". לדבריה, אם התובעים סברו שנפל פגם בהחלטה זו היה עליהם לפנות בזמן אמת לבית המשפט המנהלי בדרך של עתירה מנהלית ולבקש לאכוף את זכויותיהם. הנתבעת אף מדגישה כי בניגוד לנטען על ידי התובעים, ברור שלא חל בענייננו החריג שאוזכר בפרשת גליק בעניין "מעשה עשוי", שהרי אין חולק שבזמן אמת דבר לא מנע מהתובעים לפנות לבית המשפט המנהלי והם אף לא טוענים זאת. עוד מדגישה הנתבעת כי כל טענות התובעים "תוקפות באופן ישיר את המעשה המנהלי וטוענות לפגם בו" וזאת בין היתר בטענה להעדר חוקיות החלטות הנתבעת, חוסר סבירות בהוראות ההסכם וכד'. על כל פנים, מבהירה הנתבעת כי עצם הגשת התובענה הכספית לבית המשפט האזרחי מהווה ניסיון לעקוף את בית המשפט המנהלי המוסמך, ולכן היא נעדרת סמכות (ר' בהרחבה סעיפים 22–26).
33. הנתבעת אף מפנה לפסיקה שפורסמה לדבריה בעת האחרונה: ת"א (ב"ש) 30995-10-14 עמק הסיליקורניה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 1.11.18), שם נדחתה תביעה כספית שהוגשה נגד המדינה בעילות של הפרת הסכם, רשלנות, מצג שווא והפרת הבטחה שלטונית, כאשר בית המשפט מופנה לאמור בעמוד 21 לפסק דין זה; עוד הפנתה הנתבעת לפסק דין שניתן בת"א (מרכז) 6931-11-18 אסום – חברה קבלנית נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, 26.5.19), שם קבע בית המשפט כי יש לסלק על הסף תביעה כספית לאובדן רווחים כתוצאה מפגם בהליכי מכרז וזאת בשל העדר סמכות עניינית ואף נוכח העובדה שהתובעת לא עשתה ניסיון לתקוף את ההליך המנהלי עצמו בזמן אמת במסגרת עתירה (ר' בהרחבה סעיפים 27–28).
34. יצוין כי בית המשפט העליון נדרש לפסק הדין המחוזי בעניין אסום לעיל במסגרת ע"א 4564/19 אסום נ' שירותי בריאות כללית ואח' (פורסם בנבו, 14.6.21). בגדרו של פסק דין זה נדחה הערעור שהוגש.
35. בהתייחס לפסיקה שהובאה על ידי התובעים בתגובתם ציינה הנתבעת בין היתר כדלקמן:
א. ביחס לפסק דין א. ביטחון לעיל, כי מעיון בעובדות אותו מקרה עולה שהתובענה הוגשה תחילה כתביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי בחיפה, אשר הורה שהוא נעדר סמכות, ולכן ההליך הועבר לבית המשפט לעניינים מנהליים. השופט שדן בהליך המנהלי העיר כהערת אגב, למרות שהוא לא נדרש לכך, כי לפי שיטתו ההליך היה אמור להתקיים בבית המשפט המחוזי. לדברי הנתבעת, הישענות התובעים על הערת האגב של בית המשפט מעידה על חולשת טיעוניהם.
ב. זאת ועוד, הנתבעת מטעימה כי מדובר בפסיקה של בית המשפט המחוזי, שקדמה לפסקי הדין בעניין קסם המילניום וגליק.
ג. הנתבעת מציינת כי עיון בפסק הדין בעניין קוטלרסקי לעיל מלמד שהוא לא תומך בטיעוני התובעים. פסק דין זה חוזר על הכלל בכל הנוגע להליכים בבית המשפט לעניינים מנהליים, כי המבחן הוא מבחן העילה ולא מבחן הסעד. לדבריה, טענת התובעים כנגד אי־מימושה אופציה מקבילה לטענה בדבר "אי־מימוש זכייה" וזו טענה שמקומה בתובענה מנהלית, כך גם בכל הנוגע לפיצויי קיום נקבע בפסק הדין כי "תובענה לפיצויי קיום מחייבת הגשת עתירה לאכיפת הזכייה" (שם, פסקה 22 לפסק הדין). לטענת הנתבעת, האמור בפסק הדין קוטלרסקי משתלב היטב עם הלכת קסם המילניום וגליק כך שתביעה "לפיצוי קיום מקומה להתברר רק לאחר תקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית במסגרת עתירה מנהלית" (ר' בהרחבה סעיפים 29–32.4).
ד. עוד טוענת הנתבעת בזיקה לפסק דין קוטלרסקי כי בענייננו הטענה בדבר החלטה פגומה שלא להאריך הסכם ולצאת למכרז חדש היא לא רק "החלטה מנהלית" ברורה שהדרך לתקוף אותה היא בעתירה מנהלית אלא מדובר בטענה שהיא בעלת "צליל מכרזי" ולא "צליל הסכמי". לדעת הנתבעת, חריגי קסם המילניום נועדו למקרים בהם לא הייתה לתובע אפשרות ממשית לשנות את החלטת הרשות, ואין זה המקרה בענייננו (השוו ע"א 1081/00 אבנעל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5)). הנתבעת אף מפנה לע"א (ת"א) 57844-04-19 אויוניקה אלחוטית נ' משרד הביטחון (פורסם בנבו, 4.5.20), שם דן בית המשפט בשאלת פיצוי בגין מעשה עשוי לאחר שהתובעת נמנעה מלתקוף תקיפה ישירה את ההחלטה המנהלית – לדבריה התובענה סולקה בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסק דין גליק
(ר' בהרחבה סעיפים 32.5–39).
36. בהתייחס לתביעה לפיצוי בגין הוצאות משפט ובגין "עוולת הנגישה ההפוכה" טוענת הנתבעת כי בכל הנוגע לפסיקת הוצאות התובעים לא הציגו כל טענה כנגד טענותיה וכל שנטען הוא שהתביעה לפיצוי היא מכוח עוולת הרשלנות. לדבריה, לטענה זו אין כל זכר בכתב התביעה, בו הובהר כי עילת התביעה בגין רכיב הוצאות המשפט היא "השבה" (ר' סעיף 314) ובגין "התנהלות בלתי סבירה" ומכוח "עוולת הנגישה", כאשר יש להכיר "בעוולה הסימטרית ו/או האנלוגית של אילוץ להתדיינות" (ר' סעיף 315).
הנתבעת בדעה, באשר לעוולת "הנגישה ההפוכה", כי מתגובת התובעים עולה כי הם נסוגו באופן מוחלט מטענה זו לפי שהמדובר בעילה אשר נעדרת כל בסיס בדין ולדבריה ניסיונם לצבוע את עוולת הנגישה בצבעי עוולת הרשלנות כעוולת סל נדון לכישלון (ר' בהרחבה סעיפים 40–46).
37. באשר לסוגיית השתק ומניעות, מבהירה הנתבעת כי טענת התובעים כי כל מכרז והסכם מקים להם עילת תביעה עצמאית ומשכך לא עומדת כנגדם טענת השתק ומניעות, דינה להידחות. לדבריה, תביעת המשיבים ובעיקר זו הנוגעת לטענה בדבר "אובדן רווחים" היא טענה חסרת בסיס לאור העובדה שאינה שנויה במחלוקת "כי המשיבים המשיכו לבצע את העבודות נשוא ההסכמים עבור העירייה וזאת מכוח הגשת הצעות במכרזים שבאו להחליף את ההתקשרות שהסתיימה וזכייה בהם". אשר על כן, לשיטת הנתבעת, התייחסות לכל מכרז "כעומד בפני עצמו" שגויה ומלאכותית (ר' סעיפים 47–49).
זאת ועוד, לטענת הנתבעת הואיל והתובעים ניגשו לכל אחד מהמכרזים, הרי שהם מנועים ומושתקים מלטעון כנגד הוראות ותנאי המכרז לרבות תקופת ההתקשרות, מחיריו, היקף העבודה וכד' (ר' סעיף 50).
38. עוד מציינת הנתבעת כי בניגוד לנטען על ידי התובעים, אין בפרוטוקול הישיבה הפנימית שנערכה בשנת 2014 כל הודאה מטעם הנתבעת (ר' סעיף 52).
39. באשר לטענה בדבר העדר עילה והעדר פירוט בנוגע לחשבונות, טוענת הנתבעת כי על התובעים מוטל הנטל לפרט את "העובדות" בכתב תביעתם וכי ציון כללי ומעורפל של עובדה או חשבון אינו עומד בדרישה שנקבעה בתקסד"א וכי טענת התובעים כי "כל החשבונות נמצאים אצל העירייה" אינה רלוונטית (ר' בהרחבה סעיפים 53–55).
40. לעניין טענת העדר היריבות סבורה הנתבעת כי תגובת התובעים לעניין זה מעידה על הכשל העמוק בתביעה. הנתבעת מזכירה כי היא נתבעת בגין מכרז שבוטל על ידי חברה עירונית (שהיא אישיות משפטית נפרדת) ועל נזקים נטענים מהתנהלות חברת הפיקוח (שהיא חברה פרטית ונפרדת מהנתבעת). לדבריה, לאור טענת התובעים בתגובתם ומחמת שלא ביססו כל עילה אשר יש בגינה לחייב את הנתבעת בגין מחדלים נטענים של צדדי ג, דין התובענה ברכיב זה להיות מסולקת על הסף (ר' בהרחבה סעיפים 56–58).
41. באשר לטענת השיהוי שהועלתה, סבורה הנתבעת כי אין בתגובת התובעים כי נימוק לשיהוי הכבד בו הוגשה התובענה, והכול מעיד על כך "כי מדובר בהתנהלות מחושבת אשר נועדה להעמיד את העירייה בחיסרון דיוני ומהותי" (ר' בהרחבה סעיפים 59–62).
42. באשר לטענת ההתיישנות ובמענה לטענת התובעים כי התביעה אינה תוקפת הוראות בהסכם אלא עוסקת בפרשנות ההסכם ובאופן הפעלת שיקול הדעת, מדגישה התובעת כי הבהרה זו של התובעים רק מחזקת את טענותיה כי מדובר בתקיפה של החלטה מנהלית שדינה להיות מסולקת על הסף אם לא עקב התיישנות אז מכוח שיהוי. מכל מקום טוענת הנתבעת כי ניסיון המשיבים לטעון כנגד הוראות הסכם 2012 וכנגד הסעיף הקובע תקופת התקשרות של שנה אחת, דינו להיכשל מחמת התיישנות (ר' בהרחבה סעיפים 63–65).
43. ביום 11.4.21 התקיים דיון בבקשה. ב"כ הצדדים טענו איש–איש כמידתו בתמיכה לעמדת שולחיו, כמפורט בעמודים 1–7 לפרוטוקול.
44. ביום 1.8.21 הגישה הנתבעת בקשה להתיר לה צירוף אסמכתה משפטית לתיק בית המשפט – פסק דין שניתן בת"מ (ב"ש) 34297-07-20 ש.י.א. רפאל פרויקטים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.7.21). בהחלטה מאותו יום התרתי את הגשת האסמכתה בהינתן טיבה. ביום 2.8.21 הגישו התובעים בקשה לעיון חוזר תוך שבית המשפט נתבקש להורות על הוצאת האסמכתה ולחלופין לאפשר להם להגיב לאסמכתה ולטיעון הנתבעת בכתב. בהחלטה מיום 2.8.21 ולפי שהמדובר בפסק דין, לא מצאתי מניעה לצירופו. הותר לתובעים להגיש התייחסות קצרה בכתב לאסמכתה בתוך 15 ימים. תגובת התובעים הוגשה ביום 18.8.21.

המסגרת המשפטית
45. סעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס–2000 (להלן: "החוק"), קובע ארבעה סוגי הליכים שיידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים:
(1) עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית);
(2) ערעור המנוי בתוספת השניה (להלן - ערעור מינהלי);
(3) תובענה המנויה בתוספת השלישית (להלן - תובענה מינהלית);
(4) ענין מינהלי או ענין אחר שנקבע בחוק אחר כי בית משפט לענינים מינהליים ידון בו, ובכפוף להוראות אותו חוק.

46. בתוספת השלישית לחוק מוגדרים שני סוגים של "תובענות מינהליות": תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה; ותביעה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק.
47. פסקה 5 לתוספת הראשונה קובעת כי "מכרז" לצורך הגשת עתירה מינהלית הוא אחד מהנושאים הבאים:
מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.

48. בעעם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (פורסם בנבו, 6.1.13), בגדרו דן בית המשפט בשאלה מהי "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז", נפסק בין היתר (על ידי כב' השופט י' עמית) כי "בעע"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241 (2005) (להלן: עניין שבדרון), הביעה השופטת (כתוארה אז) נאור את דעתה, כי הסמכות של בית המשפט לעניינים מינהליים בתובענה מינהלית שעילתה במכרז תחומה לעילות "הקלאסיות" - תובע השתתף במכרז והיה אמור לזכות בו אך לסופו של יום לא זכה במכרז (משום שהמכרז התבטל או מכל סיבה אחרת) וכתוצאה מאי זכייתו נגרם לו נזק כספי; פגמים מסויימים במכרז הסבו למשתתפים בו נזקים; או כאשר לא התקיים מכרז מקום בו היתה חובה לעשות כן" (שם, פסקה 12 רישה).

49. בפסקה 19 לפרשת קוטלרסקי נקבע בין היתר כי:
"תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" – בין העתירה והתובענה המינהלית בנושא מכרזים קיים קשר גורדי. התובענה המכרזית נתחמת בגבולות העילה המכרזית של העתירה המינהלית, ובמסגרתה, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לתובע שזכייתו במכרז נשללה שלא כדין. הסעד בעתירה המינהלית לגבי מכרז הוא אכיפתי, בעוד הסעד בתובענה המינהלית הוא כספי ונדון בכלים של המשפט האזרחי, אך הבסיס המשותף לעתירה ולתובענה המכרזית הוא העילה מתחום המשפט המינהלי. בכך באה לידי ביטוי "הדואליות הנורמטיבית" של המשפט הפרטי והציבורי (ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3) 196, 205 (1995); דקל, כרך ראשון 190-189 (2004)). התובענה המינהלית היא איפוא הליך בו מעורבים היבטים מינהליים עם היבטים של המשפט הפרטי-אזרחי, וכלשונו של חברי השופט רובינשטיין בעניין שבדרון, היא מצויה ב"סביבת עבודה" של יישום הדין המינהלי.

50. בית המשפט הגדיר בפרשת קוטלרסקי "שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה ייתדפק – אם לבית המשפט לעניינים מנהליים או שמא לבית משפט אזרחי", כדלקמן:
אם מקבלים אנו את התזה לפיה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין" (עניין פסטרנק, בעמ' 61). מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית.
לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה. מבחן זה משתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר משתתף שזכה במכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

עמוד הקודם12
345עמוד הבא