תגובת התובעים בקליפת האגוז
19. לטענת התובעים, התובענה הוגשה בסמכות ובדין והסמכות בענייננו היא לבית המשפט האזרחי. לדבריהם כל טענות הנתבעת בדבר "עקיפה", "פורום שופינג" הן טענות שווא והסמכות היא לבית המשפט האזרחי (ר' עת"מ (נצ') 144/02, בש"א 221/02 א. ביטחון אזרחי נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו, 26.5.02); עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (פורסם בנבו, 6.1.13)). לשיטת התובעים, התובענה אינה "תובענה מנהלית" והיא אינה עוסקת ב"ענייני מכרזים" (ר' בהרחבה סעיפים 5–16).
20. התובעים טוענים כי בענייננו ועל פי כתב התביעה:
א. מדובר בתובע שזכה במכרז;
ב. מדובר על השלב החוזי ואין המדובר בתקיפה של מכרז;
ג. העילות הן מתחום הדין הפרטי–הכללי (ובכללן תוך הפרות הנתבעת את המשפט המנהלי והחוקתי);
כך שהסמכות נתונה לבית המשפט האזרחי לדון בתובענה, מקום ושעה בו מבוקש סעד כספי בגין נזק שהתגבש ויש מעשה עשוי (ר' רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 812). התובעים בדעה כי בבקשת הנתבעת הובאה פסיקה שאינה רלוונטית ולו בשל העובדה שהיא עוסקת במקרים בהם הנזק לא התגבש והמעשה לא עשוי (ר' סעיפים 17–25).
21. עוד נטען בתשובת התובעים כי גם לו היה מדובר בנזק שלא התגבש, הסמכות הייתה לבית המשפט האזרחי. לדבריהם, כפי שנפסק בפרשת א. ביטחון לעיל, אף אם הייתה נערכת תקיפה ישירה ואף תקיפה עקיפה לנזק שלא התגבש, הסמכות מלכתחילה היא לבית המשפט האזרחי
(ר' רע"א 6607/19 מדינת ישראל נ' יעקובוב (פורסם בנבו, 12.2.20); רע"א (ת"א) 68021-09-16 חולדאי נ' בדרה גולן (פורסם בנבו, 1.12.16)) (ר' בהרחבה סעיפים 26–35).
22. התובעים אף טוענים כי טענה לפגם מנהלי אינה רלוונטית לעובדה שהסמכות לדון בתביעה כספית–אזרחית נתונה לבית המשפט האזרחי (ר' פרשת א. ביטחון לעיל; רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 19.1.17)) (ר' בהרחבה סעיפים 36–38).
23. התובעים בדעה כי עילות הסף המנהליות וטענה לאי־הקטנת הנזק – אשר בכל מקרה אינן מתקיימות – אינן עילה לדחייה על הסף בבית המשפט האזרחי. כך גם טענות לאי־מיצוי, שיהוי וכד', אינן עילות לסילוק על הסף בנזק שהתגבש, אפילו לא לשיטת בית המשפט בפרשת גליק לעיל. התובעים בדעה כי ההחלטה על אי־הארכת אופציה של "הסכם 2012" והן לגבי אי־הארכה בשנת 2017 הן מעשה עשוי ועל כן לשיטת בית המשפט בפרשת גליק אין מלכתחילה רלוונטיות לעילות סף מנהליות לשלב הסף האזרחי. התובעים אף מדגישים למעלה מן הצורך כי בענייננו לא מתקיימת טענת סף וממילא גם לא על אי־הקטנת הנזק, אלא שבכל מקרה "הסכם 2012" ו"הסכם 2015" התנו במפורש על תחולת עילת השיהוי (ר' סעיפים 59–60 להסכם 2012; נספח 4 לכתב התביעה) וממילא אף על הקטנת הנזק. לדבריהם סעיף מקביל קיים אף בהסכם 2015 – ר' סעיף 68; נספח 29 לכתב התביעה. התובעים מטעימים כי אפילו אם השתהו, הרי שהשיהוי אינו צריך להיות שיקול לדחיית התביעה (ר' בהרחבה סעיפים 39–46).
24. לטענת התובעים, הנגישה "ההפוכה" לעניין הסכם 2012 והסכם 2015 מקימה מניעות על הנתבעת מלטעון כל טענה פרוצדורלית וכל טענה לגבי אי־פנייה נוספת לערכאות, הן לעניין הסכם 2012 והן לעניין הסכם 2015. לדבריהם, לשיטת כב' השופט א' רובינשטיין בעניין גליק אין רלוונטיות מלכתחילה לעניין של מיצוי הליכים, אפילו בנזק שלא התגבש. התובעים מציינים כי ההפניה בבקשה לפסק הדין בעניין עע"מ 7401/14 קסם מילניום נ' רשות שדות התעופה (פורסם בנבו, 9.9.15) אינה רלוונטית לענייננו לפי שפסק דין זה תחום למקרה של משתתף במכרז שלא זכה במכרז, מצב שלא רלוונטי בתובענה דנן. לחלופין, בענייננו לשיטת התובעים חלה רשימת החריגים הלא סגורה בעניין קסם מילניום (ר' בהרחבה סעיפים 47–50).
25. לטענת התובעים, ההודאה באי־חוקיות ההחלטה על אי־הארכת האופציה ל"הסכם 2012" – מקימה לכתחילה חוסר תחולה/רלוונטיות לטענת סף והקטנת נזק (ר' סעיף 10 לכתב התביעה; נספח 14 לכתב התביעה). לטענתם, ההודאה בשלילה שלא כדין של האופציה מייתרת פנייה לערכאות ומכל מקום אין רלוונטיות לטענות הפרוצדורליות המובאות בבקשה וכן חל חריג שלטון החוק (ר' פרשת קסם מילניום) (ר' בהרחבה סעיפים 51–54).
26. בהתייחס לטענת ההתיישנות טוענים התובעים כי הטענות בכתב התביעה אינן "תוקפות" הוראות בחוזה ואינן מבקשות לשנות הוראות בחוזה אלא עוסקות בפרשנות החוזה ובביצועו, ומכל מקום מועד כריתת החוזה אינו המועד בו נולדה העילה. מטעמי זהירות מציינים גם התובעים כי בתי המשפט נזהרים מלהיעתר לטענת התיישנות כטענת סף בשים לב לפגיעה בזכות החוקתית של הגישה לערכאות (ר' בהרחבה סעיפים 55–57).
27. לטענת התובעים, אין בתובענה כל שיהוי – לא מנהלי ולא אזרחי – ואף לא חלה כל מניעות או השתק או ויתור כלשהו. לטענתם מדובר בהיפוך יוצרות מוחלט כאשר הנתבעת מודעת לטענותיהם מזמן אמת ומנסה להתנער מחובות תשלום שלה על פי דין וחוזה. לדבריהם יש הודאה מפורשת של הנתבעת (בישיבה מיום 22.4.14) באי־חוקיות התנהלות הנתבעת ובשלילה שלא כדין של האופציה בהסכם מיום 25.12.12 (ר' בהרחבה סעיפים 58–66).
28. בהתייחס לפיצוי הנתבע בגין "נגישה הפוכה" בראי ההוצאות הריאליות והנזק מכל ההליכים המשפטיים, טוענים התובעים כי "אין המדובר בעוולת 'נגישה' עצמה, על תנאי החלתה, אלא בעוולת הרשלנות שגיבשה 'נגישה הפוכה'". לדבריהם העובדה שנפסקו הוצאות אינה רלוונטית לעוולת הרשלנות על מכלול ההתנהלות ואין גם שום מעשה בית דין או השתק בעניין זה (ר' בהרחבה סעיפים 67–69).
29. ביחס לחיוב הנתבע בגין פיצוי מוסכם וריבית פיגורים טוענים התובעים כי "גם הטענה בדבר חיוב בפיצוי מוסכם הינה פרשנות (ובכלל זה לקונה) ורלוונטית לכל זוכה בהסכם כזה (ר' למשל סעיפים 8–9 לכתב התביעה...) [...] מכל מקום אין המדובר בשינוי או תקיפה של ההסכם" והוא הדין "לעניין שיעור הנזק המימוני כמתבטא בריבית הפיגורים (ר' למשל סעיף 310 לכתב התביעה) ומכל מקום אין המדובר בטענות המתאימות להכרעה בשלב מקדמי" (ר' בהרחבה סעיפים 70–72).