פסקי דין

תא (ת"א) 25396-03-20 יוסי זמיר בע"מ נ' עיריית הרצליה - חלק 3

27 אוקטובר 2021
הדפסה

בית המשפט אף מקדים ומבהיר כי אמות המידה שנקבעו על ידו "...יובילו אותנו בסופו של יום לעילות 'הקלאסיות' שנזכרו בעניין שבדרון" (שם, פסקאות 20–21).
51. בע"א 4564/19 אסום חברה קבלנית לבניין נ' שרותי בריאות כללית ואח' (פורסם בנבו, 14.6.21) נקבע בין היתר כי מהוראות החוק עולה בבירור כי לבית המשפט לעניינים מנהליים נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז מטעמם של גוף או רשות עליהם מוטלת חובת מכרז, וכי "...המבחן המכריע בקביעת סמכותם העניינית של בתי משפט לעניינים מינהליים הוא דווקא מבחן העילה, ולא מבחן הסעד (ראו, למשל: עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 249 (2005) (להלן: עניין שבדרון); עניין קוטלרסקי, פסקה 15; יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 295, 345 (2015) (להלן: רוזן-צבי); ברק-ארז משפט מינהלי, בעמ' 233; אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מינהליים 421 (2011) (להלן: שרגא ושחר)). במסגרתו של מבחן העילה, ככל שישנה הוראת חוק אשר מקנה לערכאה שיפוטית ייחודית סמכות לדון בעניין מסויים – הרי שלאותה ערכאה, ורק לה, תהא נתונה הסמכות לדון באותו עניין" (שם, פסקה 24).
52. בפרשת אסום הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי "...תביעתה של אסום לקבלת פיצויי קיום שעילתה הפרת כלליו של מכרז ציבור, המיוחסת לקופת חולים כללית היא בגדר 'תובענה לפיצויים שעילתה במכרז'" (תוך הפנייה להלכות בפרשות שבדרון וקוטלרסקי; שם, פסקאות 27–28).

כתב התביעה והסעדים הנתבעים בגדרו
53. בפתח כתב התביעה נטען בין היתר כי "תובענה זו עניינה סאגה ארוכה ומסועפת של התנהלות חוזרת ונשנית שלא כדין, על גבו של קבלן שזכה במכרזי הנתבעת, תוך גרימת נזקים כבדים לקבלן. יודגש כי תובענה זו עניינה אך מכרזי 2012 ו-2014..." (ר' פרק א, סעיף 1). בהמשך נטען בסעיף 3 בין היתר כי "...יוזכרו אך שניים ממוקדי הנזק וליבת הסכומים הנתבעים בתובענה זו. עניינם בראש ובראשונה בחובות בגין עבודות שביצע הקבלן אך לא שולמו לו עד היום ו/או שולמו בחסר; ולצידה ההחלטה רווית הפרות הדין של 'משפט השדה' בדבר אי הארכה של האופציות בהסכם מיום 25.12.2012". בסעיף 4, תחת הכותרת "רשות בישראל אינה משלמת תמורה על עבודות שאין חולק שקיבלה", צוין כי "הנסיבות המקוממות עליהן לא יכול להיות חולק, הן: כי רשות מנהלית בישראל [...] קיבלה מהתובעים עבודות וכנטען כאן בסכום המצטבר של מיליוני ₪ ומהינה, חרף זאת – שלא לשלם".
54. בחלק הרביעי שבכתב התביעה (עמוד 54), אמדו התובעים את נזקיהם כדלקמן:
א. חובות:
נטען כי חוב הנתבעת בגין חשבונות עד ליום 22.10.17 הינו 5,857,182 ₪ (לפני מע"מ, הצמדה וריבית; ר' נספח 1).
בנוסף, נוכח הנטען בסעיפים 150–154 לכתב התביעה, אמדו התובעים את חוב הנתבעת להם בגין חשבונות מיום 22.10.17 ועד ליום 31.3.18 בסך של 2,214,162 ₪ (לפי מחירי מכרז 2014 בהפחתה של 814,707 ₪ כולל מע"מ) (לפני מע"מ, הצמדה וריבית; ר' נספח 1).
(ר' סעיפים 296–298 לכתב התביעה).
אובדן רווחים:
17,000,000 ₪ "בגין ההחלטה שלא כדין ו/או הפרת ההסכם מכרז 2012 ו/או רשלנות ו/או כל עילה אחרת כאמור, על אי ישום האופציות של הסכם 2012 (למשך 3 שנים). ולצד 3.5 מיליון ₪ - בגין התנהלות במכרז 2014 מיום 31.3.15 עד יום 22.10.2017" (ר' סעיף 299).
לחלופין, "למען הזהירות, כ-15 מיליון ₪ בגין ההחלטה שלא כדין ו/או הפרת ההסכם מכרז 2012 ו/או רשלנות ו/או כל עילה אחרת כאמור, על אי ישום האופציות של הסכם 2012 ולצד אובדן רווח של כ-1.3 מיליון ₪ (בגין ההתנהלות שלא כדין במכרז 2014 מיום 1.1.17 עד ליום 22.10.17)" (ר' סעיף 300).
ב. נזקים נוספים בגין ההתנהלות הבלתי חוקית תוך פגיעה קשה בזכויות חוקתיות סביב ההחלטה על אי־הארכת ההסכם במכרז 2012:
300,000 ₪ אומדנה של הנזק הלא ממוני "עקב הפגיעה הקשה ברגשות בהתנהלות רוויית פגמים קשים משוללי סמכות נוגדי דין, תוך הפרה של הזכות החוקתית לחפות, תוך עוולות נזיקיות... ו/או חוקתיות ו/או הפרת הסכם" (ר' סעיף 301).
"ולצידה סך של 600,000 ₪ בגין הפרה של הזכות החוקתית לכבוד, שם טוב, תוך עוולות נזיקיות... ו/או חוקתיות ו/או הפרת הסכם" (ר' סעיף 302).
"לצידה סך של 1 מיליון ₪ בגין הנזק באי הארכת ההסכם שלא כדין בשל ההפסד באי העלאת הסיווג הקבלני עקב אי קבלת ההיקפים הנדרשים להעלאתו... ואי עמידה בתנאי סף למכרזים" (ר' סעיף 303).
ג. בגין 22.10.2017 עד 31.3.2018:
"בגין אי הארכת האופציה של 1 שנה שלא כדין, הרי שהמדובר לכל הפחות בסך של כ-2.5 מיליון ₪ ולמעשה בכפל, מאחר והייתה עילה שלא ליישם את האופציה עם י.ע.ז." (ר' סעיף 305).
"למען הזהירות סך של כ-1 מיליון ₪ בגין יתרת אופציה לאחר הארכתה בפועל רק עד ליום 31.3.18" (ר' סעיף 306).
ד. נזק מפיקוח מוטה:
בסעיף 307 לכתב התביעה נטען כי "ככל שהחשבונות מיום 22.10.2017 ועד ליום 31.3.2018 נבדקו ו/או ייבדקו על ידי פיקוח הנטען כמוטה, הרי כי הנזק מוערך בשיעור של 20% מהחשבונות הקשורים בעבודה של זמיר".
ה. נזק מימוני:
בסעיף 308 לכתב התביעה נטען כי "ההתנהלות הכוללת של הנתבעת שעיקריה נזכרים בתביעה זו נפרסה על פני מספר שנים וגרמה בנוסף לנזקים נוספים; כך בין השאר על נזק מימוני שנגרם כתוצאה מ'חסרון הכיס' אצל התובעים, כתוצאה מהעיכוב הארוך בתשלום סכומי כסף נכבדים – התובעים אומדים נזק זה על לכל הפחות בסך של כ-2 מיליון ₪. לחילופין למען הזהירות יש לכמת נזק זה כריבית פיגורים".
ו. פיצוי מכוח סעיף הפיצוי המוסכם שמוטל על זמיר בהסכם:
לחלופין טוענים התובעים כי יש לשלם להם מכוח סעיף הפיצויים המוסכמים (המטיל עליהם 1,000 ₪ ליום צמוד למדד עד לתשלום בפועל בגין כל יום איחור) בגין החשבונות שלא שולמו להם כנדרש לפי הוראות דו"ח הולצמן (ר' סעיף 313).
ז. בסעיף 314 לכתב התביעה, נושא הכותרת "ההוצאות הריאליות והנזק מכל ההליכים המשפטיים" תובעים התובעים סך של 1,356,583 ₪ ולכל הפחות ולמען הזהירות 500,000 ₪ - השבה של ההוצאות בכל ההליכים המשפטיים שהם נטלו בהם חלק כתוצאה מהתנהלות הנתבעת (ר' נספח 54). נטען על ידי התובעים כי יש ליישם באופן אנלוגי את עוולת הנגישה ולהכיר בעוולה הסימטרית ו/או האנלוגית של "אילוץ להתדיינות", אם כי "עוולת נגישה הפוכה" או כעוולה הגוררת גם נזק של פגיעה במוניטין או העולה כדי התעמרות (ר' סעיף 315).
ח. בגדרי סעיף 316 נתבקש בית המשפט להורות על מתן חשבונות ולהורות לעירייה "ליתן גילוי מלא של החומר והמידע בקשר עם החשבונות נשוא התביעה".

דיון והכרעה
55. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בכתב ועל-פה ובחינת האסמכתאות שהוצגו לפניי, לרבות כתבי הטענות ובהינתן כל האמור בהחלטה זו, נחה דעתי כי דין הבקשה להתקבל ברובה. בהתאם אף יורה בית המשפט לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן, כמתחייב מפסק דין חלקי זה.
56. פתח דבר יצוין כי ברגיל, "הכלל לקביעת סמכות השיפוט העניינית בבתי משפט השלום והמחוזי הוא מבחן הסעד. ואולם, על אף מרכזיותו של מבחן זה, עצם נקיבה בסכום כספי כמטרת התביעה לא הופכת את סיווגה לעניין הסמכות העניינית לתביעה אזרחית ולכזו אשר דורשת הכרעה שיפוטית ביחס למעשה המנהלי הנידון בגדרה בדרך של תקיפה עקיפה בלבד. הפסיקה דנה במקרים בהם נכון יהיה לקבוע חריגים למבחן הסעד. במקרים אלו יש לברר את מהותה של התביעה – האם אזרחית היא או מנהלית? האם מדובר בתקיפה עקיפה לאמיתה או שמא למעשה מדובר בתקיפה ישירה "בתחפושת"? [...] בבירור זה הסעד המתבקש יכול לשמש לנו כעזר, כאינדיקציה. אך הסעד אינו חזות הכל" (ר' רע"א 6607/19 מדינת ישראל נ' יעקובוב (פורסם בנבו, 12.2.20), פסקה 5 סיפה; פרשת קוטלרסקי, פסקה 15).
57. ככל שהמדובר בתביעה שראשי הנזק שלה הם חובות נטענים של הנתבעת לתובעים בגין חשבונות, כמובא בסעיף 55א רישה לעיל, תחת הכותרת "חובות", הרי שתביעה זו היא תביעה כספית רגילה שתידון בבית המשפט האזרחי. בהקשר לראשי נזק אלה והתביעה בגינם, הרי שניתן לומר כי "משהסתיים הליך המכרז אנו עוברים אל שלב החוזה, וברגיל, תובענה הקשורה לביצוע החוזה והפרתו, היא תובענה הצריכה לידון בבית משפט אזרחי" (ר' פרשת קוטלרסקי לעיל, פסקה 28 באמצע).
58. מבחן נוסף, כאמור, שנקבע בפרשת קוטלרסקי לזיהוי הסמכות העניינית משמיענו כי "...טענות בעלות צליל 'מכרזי' שיש בהן גם מהות של דיני המכרזים, ידונו בבית המשפט לעניינים מנהליים, ועילות מתחום המשפט הפרטי ידונו בבית המשפט האזרחי הרגיל" (שם, פסקה 25 סיפה).
59. עיון מעמיק בכתב התביעה, כמו גם בפרקים המתייחסים לנזקי התובעים (למעט באשר לחובות, מושא סעיף 58 לעיל), מלמד כי עיקר עניינה ובניינה של התובענה נעוץ בדיני המכרזים, והיא משמיעה "צליל מכרזי" מובהק. לעניין זה ראו למשל בין היתר סעיפים 1–3, 10–11, 32–44, 54–57, 58–67, 68–78, 81–89, 90–109, 120–134, 147–153, 257–271 לכתב התביעה.
60. כפי שציינו התובעים בתביעתם, גולת הכותרת של התביעה ועיקרה הן החלטות הנתבעת שלא להאריך עימם את מכרזים 2012 ו־2014 (ר' למשל סעיפים 205–214 ו־277–283 בהתאמה).
61. סעיף 16 להסכם (מכרז 2012) קובע בין היתר כי "העירייה תהיה רשאית (למניעת ספק, מבלי שתחול עליה חובה כלשהי לעשות כן) לממש 3 (שלוש) תקופות אופציה, ולהאריך את תקופת ההתקשרות הראשונית בין הצדדים ב-3 (שלוש) תקופות נוספות, בנות 12 (שנים עשר) חודשים כל אחת, וזאת באמצעות משלוח הודעה במכתב על כך לקבלן 30 (שלושים) ימים לפחות לפני תום התקופה שאותה מעוניינת העירייה להאריך..." (ר' לעניין זה גם סעיף 17 להסכם משנת 2015 – נספח 15 לכתב ההגנה).
62. הנתבעת צירפה כנספח 5 לכתב הגנתה מכתב שנשלח ממשרד ב"כ התובעים דאז (הרציג ברק הדסי, עורכי דין) ביום 17.10.13 (נספח 19א לכתב התביעה), בו נאמר בין היתר כי ההתקשרות במכרז מס' 15-2012-17 הייתה לאחר הליך משפטי שננקט (עת"מ 1015/12), כי "תקופת החוזה הבסיסית הינה למשך שנה אחת, בנוסף לאופציה לתקופת הארכה של שלוש שנים נוספות" (שם, סעיף 3) וכי "דרך המלך בדיני מכרזים, בדיני חוזים... הינה כי יש לממש את האופציות הקבועות בחוזה שנחתם בעקבות זכייה במכרז" (שם, סעיף 45). בגדרי סעיפים 21–31 התייחס המכתב ל"דיני המכרזים – מימוש אופציה" ובמסגרת סעיפים 32–40 מתייחס המכתב לסוגיית "מניעת השתתפות מרשנו במכרז".
63. במכתב תשובה לנספח 5, מושא נספח 6 לכתב ההגנה (נספח 19ב לכתב התביעה), מיום 31.10.13, נכתב בין היתר כי בניגוד לטענת התובעים כי תקופת ההתקשרות היא לארבע שנים, "הרי שתנאי המכרז קובעים כי תקופת ההתקשרות עם הקבלן כפי שנקבעה במסמכי המכרז, היא לשנה כאשר לעירייה שמורה הזכות להאריך את תקופת ההתקשרות בשלוש תקופות נוספות בנות שנה, בלי שמוטלת על העירייה החובה לעשות כן" (שם, סעיף 1), ובהמשך נאמר כי "אין למרשך כל זכות כי האופציה תמומש, לעירייה שיקול דעת מלא האם להאריך את האופציה אם לאו..." (סעיף 2).
64. כנספח 19ג לכתב התביעה צורף מכתב ב"כ התובעים דאז מיום 24.11.13 לנתבעת, בו נאמר בין היתר כי "מרשנו עדיין לא קיבל הודעת הארכה של ההסכם בינו לבין העירייה" (ר' סעיף 1) ומאחר שעל פי המכתב מיום 31.10.13 "ההסכם בין מרשנו לבין העירייה אמור להסתיים (ללא הארכה) בתאריך 24.12.13, הרי שבהתאם לסעיף 16 להסכם על העירייה להודיע על הארכת החוזה עד 30 ימים קודם תום תקופתו" (ר' סעיף 3). התובעים הודיעו בגדרי מכתב זה כי הם מוכנים להארכת ההסכם לתקופה של חצי שנה בלבד על מנת שיהיה בידי ראש העירייה החדש סיפק לבחון את שיקוליו (ר' סעיף 4).
בנספח 7 לכתב ההגנה, מכתב הנתבעת מיום 27.11.13 (נספח 19ד לכתב התביעה), ובהתייחס למכתב מטעם התובעים מיום 24.11.13, נכתב כי אין לעירייה אלא לחזור על האמור במכתבה מיום 31.10.13, "שם הובהר מפורשות לרבות בסעיף 10, כי החלטת העירייה היא לסיים ההתקשרות עם מרשך ביום 24.12.13".
65. במכתב ב"כ התובעים מיום 22.12.13 (נספח 21א לכתב התביעה) נכתב בין היתר כי התובע "עומד על כל טענותיו כפי שפורטו עוד במכתבנו מיום 17.10.13 לפיהן על העירייה לממש עימו את כל תקופות האופציה הקבועות בהסכם" (ר' סעיף 6). עוד הודגש כי "עמדת מרשנו הינה, אפוא, כי יש להאריך את ההסכם עימו למלוא תקופת האופציה הקבועה בו, כשאין לכך כל קשר למכרז שתפרסם העירייה" (ר' סעיף 10).
66. במענה העירייה למכתב זה מיום 23.12.13 (נספח 21ב לכתב התביעה) נאמר בין היתר כי העירייה החליטה לסיים את ההתקשרות עם התובע "ולא להאריך את תקופת האופציה המוקנית לעירייה בהתאם לתנאי המכרז שבנידון" (ר' סעיף 1) ולפיכך "ההסכם שנחתם בין העירייה ובין מרשך יסתיים ביום 24.12.13..." (ר' סעיף 3).
67. במענה למכתב זה מאת התובע מיום 1.1.14 (נספח 21ג לכתב התביעה) ועל רקע החלטת העירייה לסיים את ההתקשרות ביום 24.12.13, נכתב כי התובע עומד על כל טענותיו "לרבות איסור העירייה למסור את העבודות נשוא ההתקשרות עם מרשנו לכל גורם – מבלי שיפורסם מכרז כדין" וככל שיימסרו עבודות ללא מכרז "ינקוט מרשנו בכל הצעדים הדרושים למניעת מסירתן שלא כדין". עוד חזר התובע בגדרי מכתב זה על דרישתו לקבל פרטים מלאים ביחס לגורם אצל הנתבעת "שהחליט בדבר אי מימוש האופציה" עימו (ר' סעיפים 1, 3–5).
68. על פני הדברים ולכאורה, לא חלה על הנתבעת חובה לממש את תקופת האופציה, כך שבחלוף תקופת ההסכם המקורית ומשלא מומשה האופציה הסתיים החוזה, כך שלא ניתן לקבל את עמדת התובעים כי אנו מצויים בשלב חוזי. המדובר במצב בו החוזה אינו בתוקף ולפנינו החלטה בתחום המנהלי–מכרזי.
69. למקרא מכתבי ב"כ התובעים שפורטו מעלה עולה ברורות כי אנו מצויים – אף לשיטתו – בתחום דיני המכרזים וכי זה המשטר המשפטי השולט בכל סוגיית "הארכת האופציה" (והנזקים הנטענים שבפי התובעים בגין אי–הארכתה), הנתונה לשיקול דעתו הבלעדי של מפרסם המכרז (הנתבעת).
70. בפרשת אסום לעיל נפסק על ידי בית המשפט (כב' השופט א' שטיין), באורח התואם את ענייננו אנו וחל עליו במישרין, בין היתר, כי:
באשר ל"צליל" שהתובענה משמיעה – טענותיה של אסום שזורות כללים והלכות מדיני המכרזים לאורכן ולרוחבן; ומטענות אלו נגזרת, בסופו של יום, הזכות הנטענת לסעד הכספי המבוקש על ידי אסום. אסום מציינת אמנם בתובענתה, במסגרת עילותיה, את עוולות הנזיקין השונות ואת דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך כל אלה אינם אלא "רעשי רקע" חרישיים אשר מושמעים לצדו של הצליל המכרזי החזק והברור של התביעה כולה. כדי להיווכח בזאת, נשאל את עצמנו שאלה אחת פשוטה: האם אחת מן העילות שתובענתה של אסום קושרת אותן לדיני נזיקין או לעשיית עושר ולא במשפט יכולה להתקיים ולהביא לזכייתה של אסום בהתדיינות, אם כל טענותיה אשר מייחסות לכללית הפרה של דיני המכרזים, תיכשלנה? לשאלה זו לא ניתן להשיב, אלא בלאו מוחלט. ברי הוא, כי עם כישלון טענותיה של אסום אשר נטועות בדיני המרכזים, תובענתה נגד כללית תקרוס תחתיה; ואחרי שידענו זאת, ידענו גם מהו הצליל האמיתי אשר עולה מהתובענה. מדובר בצליל מכרזי מובהק, שאותו יש להשמיע בין כותליו של בית משפט לעניינים מינהליים במסגרתה של "תובענה מינהלית", כהגדרתה בסעיף 5(3) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים (ראו: פרשת שבדרון, פסקה ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); עניין קוטלרסקי, פסקה ה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז); וכן אורי גורן בתי משפט מינהליים 345-344 (התשס"ח-2008); שרגא ושחר, עמ' 420-419) (שם, פסקה 32).

עמוד הקודם123
45עמוד הבא