פסקי דין

תא (ת"א) 25396-03-20 יוסי זמיר בע"מ נ' עיריית הרצליה - חלק 4

27 אוקטובר 2021
הדפסה

71. סבורני כי התובענה דנן – למעט תביעת החוב בגין עבודות שלא בוצעו (ורכיבים נוספים שיפורטו) – עיקר עניינה בקבלת פיצויים, לרבות פיצויי קיום, שעילתה הפרת כללי מכרזים ציבוריים (משנים שונות) המיוחסת לנתבעת, והיא בגדר "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז".
כך למשל נפסק בפרשת שבדרון לעיל, כי:
העילה הקלאסית לתובענה מינהלית לפיצויים שעילתה במכרז היא מקרה שבו פלוני השתתף במכרז, היה זכאי לזכות במכרז ולא זכה בו, אך מסיבה זו או אחרת – ביצוע העבודה על-ידי אחר או ביטול המכרז – לא ניתן עוד להחזיר את הגלגל אחורנית, ולא נותר אלא לפצותו [...] המקרה של משתתף במכרז שלא זכה אף שאמור היה לזכות הוא המקרה הטיפוסי של תובענה מנהלית שעילתה במכרז (שם, פסקה 13).

(ר' גם פרשת קוטלרסקי, פסקה 21; פרשת אסום, פסקאות 27–29).
72. כך נפסק בפרשת קוטלרסקי לעיל, לעניין תיבת המילים "שעילתה במכרז" שבתוספת השלישית לחוק, בין היתר כי:
תיבת המילים משמיעה לנו טענות מתחום דיני מכרזים כגון: ביטול מכרז שלא כדין, השגה על תנאי סף שנכללו או שלא נכללו במכרז, עמידה או אי עמידה בתנאי סף, פגמים או חוסרים מהותיים שנפלו במכרז או בהצעה, שינויים שהוכנסו במכרז או בחוזה לאחר הזכייה במכרז, ניהול משא ומתן לאחר מכרז, תכסיסנות, ניגוד עניינים, פגיעה בעקרון השוויון, טוהר המידות וההגינות, ועוד עילות ומרעין בישין שונים שבתחום המכרזים (שם, פסקה 25 רישה).

73. חיזוק למסקנה כי באי־הארכת המכרזים 2012 ו־2014, עסקינן בתובענה שעילתה במכרז נמצא למשל אף בנספח 10 לכתב ההגנה – פרוטוקול הדיון בעת"מ 43555-02-14 מיום 4.3.14, בו נרשמו דברי ב"כ התובע לפיהם בין היתר "לעניין פרסום המכרז, העירייה רשאית לבחור דרך שמתקשרת, יכולה להתקשר על בסיס מכרזים של גופים אחרים... לא חייבת לפרסם מכרז משל עצמה, לא צריכה לעדכן את המבקש לגבי פרסום מכרזים. לעניין המכרז שלא פורסם העירייה רשאית לבדוק את עצמה, אם מוצאת ליקויים היא חייבת לתקנם ולא לפרסם את המכרז כמו שהוא" (עמוד 2, שורות 27–31). עיון בפרוטוקול הדיון עצמו מלמד כי טיעון הצדדים שאוב כל כולו מדיני המכרזים ומתייחס אליהם.
74. בפרשת קסם המילניום לעיל נקבע, באופן הישים בענייננו ותואם אותו, בין היתר כי:
...איזון בין מכלול השיקולים הצריכים לענייננו מוביל למסקנה כי ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו. כלל זה מבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם בעניינו; ובצד זאת מאפשר להגשים תועלות ברורות אחרות הנוגעות לשמירה על שלטון החוק; חסכון במשאבי ציבור; ויעילות דיונית. הגם שבקביעה זו יש כדי לשלול – במקרים מסוימים – את כוחו של מי שנפגע מהפרת כללי המשפט המינהלי במסגרת הליך המכרז לזכות בסעד הפיצויים, אני סבור כי השיקולים שעליהם עמדנו תומכים בקביעת תנאי מקדים כאמור. למסקנה זאת הגעתי גם בהתחשב בכך שאין בכלל האמור כדי לשלול באופן מוחלט ממציע שקופח את האפשרות לקבל סעד מבית המשפט אלא להמריצו לפעול תחילה למען תיקון הפגם במכרז באמצעות הגשת העתירה; ובכך שאם הליך העתירה לא יביא סופו של יום להחלפת הזוכה מטעמים שאינם קשורים בו – המציע יהא רשאי לפנות לקבלת פיצויים מהרשות (שם, פסקה 21).

(ר' גם ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל, פ"ד מז(1) 667, 690–694).
75. עיון בפרשת קסם המילניום לעיל מלמד כי בית המשפט (מפי כב' השופט ע' פוגלמן) קבע את הכלל לפיו הטוען כי זכייתו במכרז קופחה נדרש לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום (שם, פסקה 15), תוך שבית המשפט עומד על הטעמים השונים לקביעת כלל זה, לרבות השאיפה לתקן את הפגם שנפל בהחלטת הרשות על ידי מניעת מימוש זכייה בלתי חוקית במכרז; שיקולי יעילות וחיסכון במשאבי הציבור שעיקרם מניעת תשלום כפל על ידי הרשות; עקרון הקטנת הנזק והחשש מנזק עקיף לקופה הציבורית (שם, פסקאות 15–19; פרשת אסום, פסקה 41).
76. אין חולק, ואחרת לא נטען על ידי התובעים, כי הם לא תקפו את הפגמים הנטענים על ידם ואשר נפלו במכרזים או באי־הארכת האופציה במכרזים 2012 ו־2014 בדרך של עתירה מנהלית. נראה לפיכך, לאור ההלכה שנפסקה בפרשת קסם המילניום, כי התובעים אינם יכולים לתבוע פיצויי קיום בגין הפגמים בהתנהלות הנתבעת הנטענים על ידם, אלא אם כן יוכיחו את התקיימותם של אחד מהחריגים לכלל שנקבעו בפרשת קסם המילניום.
77. החריג הפרוצדורלי: מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר.
א. איני סבור כי עלה בידי התובעים להראות במידה הנדרשת – ואפילו במידה הנדרשת לצורכי בקשה זו – כי הם לא יכלו להגיע למידע הדרוש אילו פעלו בשקידה ראויה. מהחומר שהוצג בפני בית המשפט עולה שהתובעים שמרו על זכויותיהם והגישו מספר עתירות מנהליות כנגד הנתבעת בקשר למכרזים שונים שפרסמה זו, כך שלא נראה שמידע כלשהו חסר מהם או מנע מהם נקיטת הליך משפטי בזמן אמת. אף לא הוכח על ידי התובעים כי מסלול האכיפה לא צלח בשל "מעשה עשוי". כך למשל כל ההתכתבות שפורטה מעלה בין באי כוחם של התובעים לב"כ הנתבעת לעניין אי־הארכת האופציה, הייתה טרם שההסכמים באו לסיומם. כך למשל ציין ב"כ התובעים בנספח כי ככל שהנתבעת תמסור עבודות ללא מכרז "ינקוט מרשנו בכל הצעדים הדרושים למניעת מסירתן שלא כדין" (ר' נספח 21ג לכתב התביעה).
ב. מסקנת בית המשפט, על רקע טיעוני הצדדים והחומר שהובא בפניו, היא כי לא ניתן לקבל טענה שהתובעים קופחו ולא יכלו להגיש עתירה מנהלית או לקבל סעד באמצעותה מטעמים שאינם תלויים בהם. נראה כי כל הנתונים הרלוונטיים הנדרשים והמידע החיוני היו ידועים לתובעים בזמן אמת, כך שלא ניתן לומר שמסלול האכיפה מתייתר, ונכון היה כי התובעים יגישו במועד הרלוונטי עתירה בגין הפגמים שנפלו לשיטתם בהליכי המכרז. משכך, וכפי שנקבע בפרשת אסום, משבחרו התובעים "שלא לפעול במתווה אשר נקבע בהלכת קסם מילניום, ובעניין זה אין לה אלא להלין על עצמה" (שם, פסקה 50 סיפה).
78. החריג המהותי: פגיעה חמורה בשלטון החוק
א. בפרשת קסם המילניום לעיל נקבע בין היתר כי ברגיל, איזון השיקולים "מביא לתוצאה שלפיה מקום שבו מציע שקופח במכרז לא נקט בעתירה מנהלית לאכיפת הזכייה הנטענת, תביעת הפיצויים בגין הפגם שבפעולת הרשות לא תיכון" (שם, פסקה 25 רישה). בית המשפט נדרש לשאלה מהו הדין, מקום שבו סעד האכיפה אינו אפשרי עוד "בשל מחדל מצידו של המציע שזכייתו קופחה, אך הפגם שנפל בפעולת הרשות חמור במיוחד, כגון פגיעה בטוהר המידות או שיקולים זרים..." (שם, פסקה 25 רישה).
ב. בית המשפט בא לכלל מסקנה כי "בנסיבות קיצוניות מעין אלו האיזון בין השיקולים שעליהם עמדנו לעיל יכול להשתנות באופן שייטה את הכף לעבר מתן אפשרות למציע לתבוע פיצויים מהרשות גם אם לא הקדים לתביעתו עתירה מנהלית... יודגש הדגש היטב: הפתח שאנו פותחים כאן לחריג מהכלל המעניק את הבכורה למסלול האכיפה, פתח צר הוא. בפגם המנהלי שיבוא בגדרי החריג דנן צריכה להיות משום חומרה מיוחדת, שאם לא כן, ייעקף הכלל שקבענו כאן מניה וביה. חריג זה יוחל אפוא במשורה ויישמר לאותם מקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק" (שם, פסקה 25 סיפה).
ג. גם מדברי ראש העיר והאמור בדו"ח הבדיקה מיום 22.4.14 (נספח 14 לכתב התביעה) לא ניתן להסיק כי אלה מלמדים כי ענייננו במקרה נדיר בו פעולת הרשות ערערה את יסודות שלטון החוק.
ד. גם אם נקבל את טענות התובעים כי התנהלותה של הנתבעת לא הייתה נקייה מפגמים, וכי מדובר לכאורה בהתנהלות "שלא כדין" תוך גרימת נזק כספי או התנהלות תוך פגיעה בעקרון השוויון ו"הפרה גורפת של כמעט כל כללי המשפט המנהלי", משוא פנים או אי־מתן זכות טיעון והפעלת שיקולים זרים, הרי שעדיין לא הוכח כי הפגמים הנטענים מגיעים כדי יצירת "חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות"
(ר' פרשת אסום, פסקאות 51–52).
79. התובעים ידעו ידוע היטב לכלכל את צעדיהם המשפטיים – ביחס למכרזים מושא התובענה, כמו גם ביחס למכרזים אחרים – בזמן אמת, תוך שהם נוקטים הליכים משפטיים לא מעטים (ר' לעניין זה הפירוט בסעיפים 4–22 לבקשת הסילוק). הדברים מעידים כי לא הייתה לתובעים כל מניעה אובייקטיבית או סובייקטיבית לתקוף את מכרזים 2012 ו־2014 (מושא תביעה זו) במועד קרות האירועים. כעת, בגדרי תקיפה עקיפה ובבית משפט אזרחי, אין מקום להתיר להם לעשות כן (ר' פרשות קוטלרסקי, קסם המילניום ואסום).

שיהוי
80. הנתבעת העלתה בגדר טענותיה התומכות בבקשתה לסילוק התובענה על הסף אף טענת שיהוי. הגם שלכאורה יכול ומשתקף שיהוי בהתנהלות התובעים, ולא אטע מסמרות בעניין זה לעת הזו, לא מצאתי להורות על סילוקה על הסף של התובענה מטעם זה.
81. בע"א 4352/15 קורן נ' הראל (פורסם בנבו, 2.8.17) נפסק בין היתר כי:
בדוקטרינת השיהוי ייעשה שימוש בהליכים אזרחיים במקרים חריגים בלבד, בשל ההשלכות שיש לה על הציפיות של התובע למימוש זכויותיו בגדר תקופת ההתיישנות וכן הפגיעה בזכות למימוש סעדים וחסימת הגישה לערכאות (ראו: ע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215, 260-259 (2010); ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, [פורסם בנבו] פסקה כ"ג (28.10.2015)). למעשה, פסיקתו של בית משפט זה התמקדה בשני טעמים לקבלתה של טענת שיהוי בהליך אזרחי – יצירת מצג בדבר זניחת זכות התביעה של התובע ושינוי מצבו של הנתבע לרעה בשל הפגיעה ביכולתו להוכיח את טענותיו, ובצדם התחשבה גם בשאלת תום לבו של התובע (ראו: ע"א 656/79‏ גרינפלד‎ ‎נ' קירשן, פ''ד לו(2) 309, 317 (1982); ע"א 410/87 עזבון המנוחה ליברמן נ' יונגר, פ"ד מח(3) 749, 756 (1991); ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 70-69 (2003) (להלן: עניין צימבלר); עניין תלמוד תורה, בעמ' 446; רע"א 5793/05 אגודת בית הכנסת הגדול "שונה הלכות" נ' עיריית נתניה, [פורסם בנבו] פסקה 6 (11.9.2007) (להלן: עניין בית הכנסת הגדול); ע"א 2576/03‏ וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, [פורסם בנבו] פסקה 19 (1.2.2006) (להלן: עניין וינברג); ע"א 2483/14 שלומוביץ נ' בית חנניה מושב עובדים להתיישבות, [פורסם בנבו] פסקאות 34-33 (14.7.2016); חבקין, בעמ' 18). עוד נקבע בפסיקה כי במסגרת שיקול דעתו יבחן בית המשפט את מערכת היחסים בין הצדדים, את אופייה של הזכות הנתבעת, את האינטרס הציבורי העומד על הפרק ואת משך השיהוי (ראו: עניין תלמוד תורה, בעמ' 448; עניין שטיינברג, בפסקה ו(4); עניין רוזנפלד, בפסקה ס"ה; ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 (3.5.2016)).

(ר' גם ע"א 9981/17 שלמה צוויקלר ואח' נ' אלחנן בן נון ואח' (פורסם בנבו, 8.9.19), פסקה 58).

הוצאות משפט
82. כפי שצוין מעלה, התובעים תובעים בגדרי תביעתם אף את "ההוצאות הריאליות והנזק מכל ההליכים המשפטיים" בסך של 1,356,583 ₪ ולכל הפחות ולמען הזהירות 500,000 ₪. כתנא מסייע לתביעתם זו גייסו התובעים את הקונסטרוקציה של "עוולת נגישה הפוכה". בתגובתם לטיעון הנתבעת בנקודה זו (ר' גם סעיף 12 לעיל), שינו לכאורה התובעים את טיעונם המשפטי באומרם כי "אין המדובר בעוולת 'נגישה' עצמה, על תנאי החלתה, אלא בעוולת הרשלנות שגיבשה 'נגישה הפוכה'".
83. אין חולק, ולא נטען אחרת, כי ככל שנפסקו הוצאות לחובת הנתבעת בהליכים השונים שנקטו התובעים כנגדה, הרי שאלה שולמו להם במלואן על ידי הנתבעת.
84. ההוראה העקרונית בנדון קבועה בתקנה 511(א) לתקסד"א–התשמ"ד, שעל פיה "בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לענין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט לטובת בעל דין אחר, אם לאו".
85. הלכה היא כי פסיקת הוצאות משפט מסורה לשיקול דעתה הרחב מאוד של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבות הסכסוך, את התנהלות בעלי הדין לאורך המשפט ויתר הגורמים המשפיעים על קביעת שכר הטרחה וההוצאות (ר' ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391; ע"א 2617/00 מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נצרת עילית, פ"ד ס(1) 600, 615).
86. בבג"ץ 891/05, ע"א 2617/00 תנובה מרכז שיתופי ו- מחצבות כנרת נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא ואח' ו- הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עלית ואח' (פורסם בנבו, 30.6.05), נפסקה ההלכה לפיה על בית המשפט לפסוק הוצאות משפט ריאליות בכפוף להיותן סבירות, הכרחיות ומידתיות (ר' גם ע"א 4630/06 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ (פורסם בנבו, 11.6.13)).
87. עוד נפסק כי "הטוען להוצאות הוא שצריך להוכיח את שיעורן בפועל. כך למשל על דרך של הגשת הסכם שכר הטרחה...; פירוט העבודה שהושקעה בתיק; בסיס החיוב בשכר הטרחה וראיות על ביצוע התשלום בפועל או חיוב בתשלום מעין זה" (ר' פרשת מחצבות כנרת, עמוד 619). כידוע, הנטל להוכחת שיעור ההוצאות בפועל – בכל הליך שנדון והוכרע – רבץ על התובעים.
88. חזקה על התובעים, כמי שנשאו בנטל, כי הביאו בפני כל הערכאות שדנו בעניינם אל מול הנתבעת פירוט מלא של ההוצאות שנגרמו להם בהליכים שניהלו כנגד הנתבעת בעתירות השונות. חזקה על כל הערכאות הנ"ל כי טרם שפסקו הוצאות לזכות התובעים (אם בכלל), כי נתנו דעתן לכלל טיעוני הצדדים בעניין ופסקו כמיטב שיקול דעתן.
89. אין מקום בגדרי תובענה זו להוסיף על פסיקת ההוצאות שנפסקו על ידי בתי המשפט השונים – הערכאות הדיוניות. נראה לכאורה כי המדובר בניסיון מצד התובעים, שאין להכשירו אפילו בשלב זה של ההליך, לעקוף את פסיקת ההוצאות – ככל שהיה בכך צורך – ואשר נעשתה על ידי כלל הערכאות שנדרשו לתביעותיהם/עתירותיהם ברבות הימים, וככל שנתבקשו ערכאות אלו על ידי התובעים, אכן לפסוק הוצאות.
90. ככל שהתובעים ויתרו על פסיקת הוצאות במסגרת הסכם פשרה שהובא בעבר בפני הערכאה הדיונית, מנועים הם כעת מלתבוע פסיקתן בדרך עקיפה, שלא בגדרי אותו הליך שהתקיים ובפני אותה ערכאה/אותו מותב.
91. הוראת תקנה 101 לתקסד"א–התשמ"ד מאפשרת לבית המשפט לדחות תביעה ממספר נימוקים אפשריים, ובהם "כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע". תקנה זו מיועדת "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה [קיצור דרך], כאשר מפני טענת חוק, או אפילו טענה עובדתית קצרה, ניתן לסיים את המשפט, בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת" (ע"א 316/56 קרמש נ' דבי, פ"ד יא 1336, 1341).
92. סבורני כי האמור בסעיף 90 לעיל נכון בענייננו, ולפיכך מצאתי להורות על סילוק התביעה בגין ההוצאות על הסף.
93. בסעיף 306ד לכתב התביעה נתבע נזק בגין פיקוח מוטה ביחס לחשבונות שנבדקו ו/או ייבדקו "על ידי פיקוח הנטען כמוטה" בשיעור של 20% מהחשבונות הקשורים בעבודת התובעים.
94. בפרק יא לבקשת הנתבעת (סעיפים 133–136), נושא כותרת "פיצוי בגין 'ביטול מכרז' של החברה העירונית ו'פיקוח מוטה'" נטען כי התובעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי בגין פיקוח מוטה מצד המפקחים על עבודתם במהלך ההתקשרות ובדומה אף דורשים התובעים פיצוי בגין ביטול מכרז של החברה הכלכלית אשר אינו נוגע לנתבעת. הנתבעת מעלה, אם כן, טענה של העדר יריבות (ר' גם טיעון בא כוחה בדיון, עמוד 3 שורות 1–6).
95. התובעים בתגובתם לבקשת הסילוק טענו לעניין זה כי כל הנטען בכתב התביעה "הינו בגין וכנגד התנהלות העירייה; אין באזכור חלקם של הפיקוח ו/או החברה לפיתוח תיירות הרצליה בע"מ, כדי לשנות את הסעד המופנה כלפי העירייה מכוח אחריות שלה, ככל ותיקבע על ידי בית המשפט הנכבד". כך גם נטען ביחס לסעיף 133 לבקשת הסילוק, כי "המפקח נבחר על ידי העירייה, והיריבות היא מולה ולאור פניות התובעים לעירייה באשר להתנהלות הפיקוח" (שם, סעיף 75 על סעיפי המשנה שבו).
96. לצורכי פסק דין זה חלקי זה ומבלי לקבוע מסמרות לעתיד ולפגוע בזכות הנתבעת בעניין, הנני מורה לתובעים בגדרי תביעתם המתוקנת לנסח רכיב זה של התביעה באופן מחודש, תוך הבאת פירוט מלא של כל העובדות הנדרשות והטיעון המתחייב לביסוס לכאורי של עילת התביעה שלהם כנגד העירייה ביחס לעבודות הפיקוח ו/או ביחס לחברה לפיתוח תיירות. כפי שהתביעה מנוסחת כעת הדברים לוטים בערפל ואינם ברורים די הצורך. כמו כן יש לכמת את הנזק הכספי ולשלם אגרת משפט בגינו. הטיעון"..בשיעור של 20% מהחשבונות הקשורים בעבודת התובעים" הינו סתמי וכללי.
97. באשר לרכיב התביעה נושא הכותרת "חשבונות" (ר' סעיף 316 לכתב התביעה), מעיון בסעיפי המשנה המוגדרים שם נראה לכאורה כי אין מקום לסעד זה:
א. מבוקש להורות על עריכת חקירה או חשבון על מנת שמומחה "יחווה דעתו ויעריך את הסכומים המגיעים לקבלן מהנתבעת" (ר' סעיף 316.1). נראה כי סעד זה הוא סעד מיותר לפי ששמורה לכל אחד מהצדדים הזכות למנות מומחה מטעמו אשר יחווה דעתו בסוגיה הנ"ל שבמחלוקת. מאליו ברור כי אף לבית המשפט מוקנית הסמכות למנות מומחה.
ב. ביחס למבוקש בסעיף 316.2, להורות לנתבעת "ליתן גילוי מלא של החומר והמידע בקשר עם החשבונות נשוא התביעה", נראה לכאורה כי מענה לפריט זה יימצא בהליכים המקדמיים שיתקיימו בתיק במסגרת בקשה לגילוי מסמכים, מענה על שאלון ואולי אף פרטים נוספים.
98. לא התעלמתי מטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת. בהינתן האמור בפסק דין זה חלקי זה סבורני כי אין מקום וצורך להכריע בה כטענת סף בעת הזו. זכויות הנתבעת שמורות ביחס לכתב התביעה המתוקן שיוגש. בשולי הדברים יצוין כי לכאורה אין מקום להתייחס למועד חתימת ההסכם אלא למועד בו נולדה עילת התובענה (ר' סעיף 6 לחוק ההתיישנות).

עמוד הקודם1234
5עמוד הבא