שלישית, נקבע כי סעיף 34 לחוק ההוצל"פ יוצר הבחנה בין מצב בו מקרקעין רשומים על שם החייב (לרבות מצב בו רשומה הערת אזהרה לטובתו) לבין מצב בו המקרקעין רשומים על שם מישהו אחר וצד השלישי טוען שהם בכל זאת של החייב. סעיף 34(ב) לחוק נועד למקרים שבהם חייבים מבקשים להתחמק מנושיהם על ידי העברת נכסים לזולתם. בענייננו השתמש הרשם בסמכותו לפי סעיף 34(א) לחוק והורה על עיקול הנכס בהינתן רישום הערת אזהרה לטובת המשיב. משכך, שימוש המערער בסעיף 34(ב) לא היה נכון מבחינה משפטית.
9. כך או כך, נקבע כי למשיב זכות אובליגטורית להירשם, אך זאת כאמור בבוא היום, כבעלים של הדירה בקומה העליונה בשטח 114 מ"ר בנכס, בכפוף למילוי התחייבויותיו בהסכם וחובותיו בדין, ולאחר פירוק שיתוף במקרקעין או הסכמי חלוקה ושימוש בחלקה שיש לה בעלים משותפים לרוב. ברם, נכון לעת מתן פסק הדין, אין לו למשיב זכות להירשם כבעלים של הדירה שרכש ועל כן המערער אינו יכול לפעול למימושה. לפיכך הבקשה נדחתה.
תמצית טענות הצדדים בערעור
10. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר קבע שאין למשיב זכות להירשם כבעלים של הדירה ואין לאפשר לו להמשיך בהליכי המימוש. הרי גם המשיב וגם המשיבים מודים בכך שהדירה נמכרה למשיב והסכם המכר לא בוטל. חרף הפרת ההסכם על ידי המשיב, המשיבים אינם פועלים לסילוקו מהדירה. במצב דברים שכזה הגיעה העת "להחליף את הסוסים" בלשונו של המערער, ולאפשר לו למנות כונס נכסים על הדירה ולרשום את הזכויות בה על שם המשיב באופן שיאפשר לנושיו להיפרע ממימושה. על פי הכרעת בית המשפט המחוזי, למשיב זכויות אובלגטוריות בנכס, אך אין זה באינטרס שלו ושל המשיבים לגמור את העסקה ברישום.
11. מנגד, טענו המשיב והמשיבים כי לא הוכח שהמשיב התגורר בדירה. כמו כן, קיים סכסוך בין המשיבים לבין המשיב בעניין תשלום התמורה עבור הדירה, אך סירובם של המשיבים לפעול לביטול ההסכם אינו מעניק למשיב זכויות מעבר לזכויות האובלגטוריות שבחיקו. אדרבה, אם בכלל, בשל הפרת ההסכם על ידי המשיב, ההסכם מבוטל ואין לו כל זכות בדירה. בנוסף, הסעד המבוקש על ידי המערער על פיו בית המשפט ישתמש בסמכותו לפי סעיף 34(ב) לחוק, אינו מן העניין, שכן סעיף זה נועד למנוע הברחת נכסים על ידי חייב באמצעות העברתם לצדדים שלישיים, ואילו הסעד המבוקש על ידי המערער הינו פסק דין הצהרתי שהנכס שרכש החייב (המשיב) מצד שלישי (המנוח) הינו שלו. בשולי הדברים נטען כי לא תצמח למערער כל תועלת במתן הסעד המבוקש על ידו, נוכח ערך הדירה לעומת הכספים שהמשיב חייב היום למשיבים.