דיון והכרעה
12. סעיף 34 לחוק ההוצל"פ קובע כך:
(א) רשם ההוצאה לפועל רשאי לצוות על עיקול מקרקעי החייב הרשומים על שמו וכן על עיקול זכויות החייב במקרקעין הנובעות מרישום הערת אזהרה עליהם לטובתו; לענין זה, "הערת אזהרה" - כמשמעותה בסעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.
(ב) בית המשפט רשאי, לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם.
(ג) [...]
סעיף קטן (א) נועד לתת סעד לנושה כלפי חייב שנכס טרם נרשם על שמו בלשכת רישום המקרקעין וקיימת רק הערת אזהרה לטובתו. בהקשר זה נפסק מקדמת דנא, כי אין זה משנה כלל אם המקרקעין נמצאים בחזקתו של החייב אם לאו. די בכך שקיימת הערת אזהרה לטובתו (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121, 135 (1971)).
לעומת זאת, תחולתו של סעיף קטן (ב) רחבה יותר, והיא מיועדת להעניק סעד לנושה גם כאשר אין לחייב, על פי הנשקף מרישום המקרקעין, זכויות רשומות כלשהן בנכס המקרקעין. סעיף זה נועד כפי שקבע בית המשפט בעניין ע"א 1680/03 לוי נ' ברקול, פ"ד נח(6) 941, 946 (2004):
"למקרים שבהם חייבים מבקשים לעקוף את נושיהם על-ידי העברת נכסים לזולתם. זו תכלית הסעיף, המתיר לבית-המשפט: '...לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם'." (שם, עמ' 946).
יש בסעד זה מעין "הרמת מסך" מעבר לזכויות הקנייניות הרשומות במקרקעין (רע"א 3542/10 מדינת ישראל – אגף מכס ומע"מ נ' זייתון תעשיות שמנים בע"מ, פסקה 29 (18.5.2014); ע"א 8789/96 פולק נ' סיסמיקה חיפושי נפט בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(5) 689, 701 (1999); ע"א 4/84 שטאל נ' עמידר, החברה הלאומית לשכון עולים בישראל בע"מ, פ"ד מג(1) 265, 272 (1989)). הסעיף אינו מבדיל בין צד שלישי "זר" לבין צד שלישי "קרוב". וכפי שהזדמן לי לומר באכסניה אחרת: "ויש שאף ייחסו לסעיף תכלית רחבה יותר, הכוללת גם את האפשרות להגיע לנכסי מקרקעין שלחייב זכויות בהן, מבלי שתוכח כוונה קונקרטית להברחת נכסים." (ד' מינץ "השותפות הנישואית והערבות ההדדית בין בני זוג בפשיטת רגל – עיון מחודש" דין ודברים ט 105, 123 (2015)).
13. במקרה זה, הערת אזהרה נרשמה לטובת המשיב ועל כן לכאורה יש ממש בטענת המשיב והמשיבים כי הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 34(א) לחוק וכי אין צורך להיזקק כלל לסעיף 34(ב). אלא מאי, המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים היא בדבר תוקפה של הערת האזהרה, ויכולתו של המערער כנושה של המשיב לפעול למימוש הנכס בהתאם להערת האזהרה הרשומה על שמו לפי סעיף 34(א) לחוק.