--- סוף עמוד 33 ---
המתעוררת באשר לחוקיות או לסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום במחלוקות עובדתיות שונות. לערכאה הדיונית הכלים המתאימים לבירור שאלות עובדתיות ומהיבט זה עדיפה היא על פני בית המשפט הגבוה לצדק. שלישית, יש לזכור כי לרשות הערכאה הדיונית עומד מגוון של אמצעים לטפל בפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום. בית המשפט יכול לעשות שימוש בסעדים מתונים ומידתיים שאינם מגיעים כדי ביטולו של כתב האישום" (שם, פסקה 5).
60. שלושה נימוקים הובאו אפוא בפסק הדין: מניעת פיצול הדיון, הצורך בבירור עובדתי, וגיוון הסעדים. נימוקים אלה יפים בעיני – כאז כן היום. אבקש להרחיב במעט בשלושתם. לפני שאעשה כן אדגיש כי זהות הערכאה שתדון בפגמים המינהליים אין בה כדי לשנות את הדין עצמו שיחול על הטענות, ובהקשר האמור אחזור על ששנינו לא אחת: "בתי המשפט הם רבים, המשפט המינהלי הוא אחד" (בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729, 747 (1980); כן ראו מני רבים: בג"ץ 7086/20 שובל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 6 (24.2.2021); בג"ץ 4837/12 פלונים נ' המשרד לביטחון פנים, פסקה 4 (19.11.2013); בר"ם 8689/16 עיריית רמת השרון נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול, פסקה 13 (26.9.2017); בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(3) 449, 459 (1987); ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 128).
61. תחילה, בכל הנוגע לצורך למנוע את פיצול הדיון, כפי שהראיתי בדיון עד כה, בית המשפט הפלילי עשוי לעמוד, ממילא, על סוגיות קרובות מאוד לסוגיות של סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום. מבלי לחזור שלא לצורך, פיצול הדיון בהקשר זה בין בירור טענות דוגמת אכיפה בררנית (שאין מחלוקת שתישמע בהליך הפלילי) לבין בחינת סבירות ומידתיות ההחלטה היא מלאכותית במידה רבה ונעדרת הצדקה ממשית (עניין קניאס, פסקה 7). זאת ועוד, הפרדה שמשמעותה התדיינות מקבילה בעניינו של הנאשם – האחת בבג"ץ והשנייה בערכאה הפלילית – אינה רצויה. פיצול שכזה עשוי לעכב עד מאוד את הליך בירור האשמה הפלילית; להכביד על הצדדים; ולהכביד על מערכת המשפט (ראו והשוו: עע"ם 3518/02 רג'בי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 212 (2002)).
62. שנית, הטענה בדבר סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום או מידתיותה עשויה לחייב עריכת בירור עובדתי (סגל וזמיר, בעמ' 57). הגם שהיבט זה כשלעצמו לא
--- סוף עמוד 34 ---
מכריע את הכף, לא למותר לציין כי ביכולתה של הערכאה הפלילית לערוך בירור עובדתי מעין זה (ואפשר שבירור זה יכלול, למשל, הבאת ראיות בעל פה ובכתב וחקירות) וזאת בשונה מהאפשרות המוגבלת לערוך בירור כאמור במסגרת עתירה לבג"ץ (ראו והשוו: בג"ץ 376/17 פלונית נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 20 (23.2.2017); בג"ץ 2303/15 חנקשייב נ' פרקליט המדינה, פסקה 8 (7.4.2015); עניין קוגן, בעמ' 89; ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 430; עומר דקל "חקירה נגדית בבג"ץ ובבית-המשפט לעניינים מנהליים" עיוני משפט לה 151 (2012)).
63. אשר לסוגיית הסעדים, הרי שבידי הערכאה הפלילית כלים נוספים, לצד ביטול כתב האישום (או ביטול אישומים שנכללו בו), שמאפשרים התמודדות ממוקדת עם פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום. בין הכלים האמורים ניתן למנות בראש ובראשונה את האפשרות ליתן משקל לפגמים שנפלו בשיקול הדעת במסגרת גזר הדין (ראו והשוו בכל הנוגע לאפשרות השימוש בהגנה מן הצדק בשלב גזר הדין: רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (20.12.2018) (להלן: עניין קסאי); עניין גוטסדינר, פסקאות 44, 49 ו-50 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל, פסקה 58 לפסק דינו של השופט י' עמית ופסקה 70 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; כן ראו את סמכותה של הערכאה הפלילית להתחשב במסגרת גזירת העונש המתאים לנאשם גם ב"התנהגות רשויות אכיפת החוק", בסעיף 40יא(9) לחוק העונשין). בהמשך, אדון גם לגופה בשאלת הסעדים שבידי הערכאה הפלילית ליתן מקום שבו מתקבלת טענה מסוג זה.
64. טעמים אלה כולם מפנים לשיטתי את הטוען לפגם בשיקול הדעת שהוליך להגשת כתב האישום אל הערכאה הפלילית. לטעמים אלה יש להוסיף את המגמה הכללית להעברתם ההדרגתית של עניינים בעלי אופי מינהלי מבית משפט זה בשבתו כבג"ץ לערכאות המוסמכות (ראו והשוו, למשל: בג"ץ 280/21 האחים מאיה תמ"א 38 בע"מ נ' מועצת העיר פתח תקווה, פסקאות 9-7 (25.2.2021); נקדימון, בעמ' 175-174; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א – המינהל הציבורי 116-113 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). לצד זאת אעיר כי לא ניתן לשלול מראש קיומם של מקרים חריגים שבהם ניתן יהיה להעלות טענות שמופנות לשיקול דעת התביעה בהגשת כתב אישום גם לפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. איני סבור כי יהא זה נכון לתחם מראש את אפיונו של מקרה חריג כאמור. ויש להדגיש את הכלל כי כאשר הטענה
--- סוף עמוד 35 ---
מופנית לכתב אישום שהוגש נגד פלוני, ומכוונת לסעד עבורו – יש לו לאחרון סעד חלופי ברור ומובהק, ולא יהא מקום לפתוח בפניו את שערי בית המשפט הגבוה לצדק.
65. במסגרת דעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, כמו גם בטענות המדינה שמתייחסות ל"דוקטרינת הביקורת המינהלית", הובאו מספר טעמים נוספים, מנקודת מבט מעשית, אשר עשויים להחליש את ההצדקה לבחינת טענות בדבר סבירות ומידתיות בגדרי ההליך הפלילי. אתייחס לטענות אלו כעת.
66. תחילה, נטען כי מתן האפשרות להעלות טענות המכוונות לשיקול דעת התביעה יכביד על הערכאה הפלילית ועל ההליך הפלילי המסורבל ממילא. לטענת המדינה, הוספת ביקורת שיפוטית בשאלות סבירות ומידתיות שיקול הדעת תהפוך את ההליך הפלילי ל"מסורבל כפליים" (סעיף 59(ד) לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף). גם אם ניתן להבין את טענת המדינה (וראו דברי השופט י' עמית בעניין נחמני, פסקה 102; ובעניין קשקוש, פסקה 20), אין בידי לקבלה. כפי שציינתי לעיל, האפשרות הנתונה לערכאה הדיונית לדון בסבירות ההחלטה להגיש כתב אישום אינה חדשה, ומשכך קשה לקבל את הטענה כי שמירת המצב שהיה קיים עובר למתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף תכביד על ההליך הפלילי. לכך יש להוסיף כי הדיונים שנערכים כבר היום בעילות אחרות שקיימות במשפט הפלילי (ובכלל זאת בטענת ההגנה מן הצדק) קרובים במהותם לדיון באי סבירות ולחוסר מידתיות ההחלטה על הגשת כתב אישום (ראו פסקאות 55-53 לעיל; ראו גם את עמדת המדינה בסעיפים 52-51 לתגובת המשיבה לבקשה לדיון נוסף).
67. מאחר שהאפשרות לטעון טענות אלו אינה חדשה, הרי שיש בכך גם כדי להשיב לחשש שמובע לא אחת מפני "הצפת" בתי המשפט הפליליים בטענות מינהליות שמכוונות להחלטה להגיש כתב אישום. אזכיר, מאז פסק הדין בעניין ניר עם כהן, שקבע שניתן להעלות טענות מינהליות בערכאה הפלילית, חלפו למעלה מ-15 שנים. זאת ועוד, אף אם תוצאתה של עמדתי בפסק דין זה היא ריבוי מסוים בהעלאת טענות מסוג זה, הרי שהפסיקה שתתפתח בבתי המשפט הפליליים (ולימים בערכאות הערעור, לרבות בית משפט זה) תיצור מסגרת עיונית לניתוח טענות מסוג זה, באופן שיצמצם את החשש מפני טיעוני סרק (סגל וזמיר, בעמ' 75).
--- סוף עמוד 36 ---
68. בדעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נקבע כי טעם נוסף שלא להביא טענות אלו לפני בית המשפט הפלילי נעוץ בכך שהוא אינו חשוף – ככלל – לתשתית העובדתית ולחומרים שעליהם ביססה התביעה את החלטתה להגיש כתב אישום (פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 46 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; כן ראו את האמור בסעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי שקובע שבקשה להורות לתובע להעמיד לידי הנאשם חומר חקירה, תובא, במידת האפשר, בפני שופט שאינו דן באישום). מורכבות נוספת נובעת מכך שפעמים רבות הטענה בדבר פגם בשיקול הדעת התביעתי תובא כטענה מקדמית – או אז ידון בה בית המשפט, ככלל, לאלתר (לרוב, בתחילת המשפט, סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי). בקושי זה אין, לשיטתי, כדי להוליך למסקנה כי אין לדון בטענות מסוג זה או למסקנה כי ההתדיינות בסוגיה זו צריכה להתקיים בבג"ץ (ראו גם פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' אלרון). ראשית, סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי לצד הכלל שלפיו בית המשפט יכריע בטענה מקדמית לאלתר, קבועה גם סמכותו "להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט". משכך, כאשר ימצא בית המשפט כי הדיון בטענה מעין זו מחייב בירור עובדתי מקיף שעשוי לחשוף אותו בשלב מקדמי לחומרים שאל לו לעיין בהם – רשאי הוא להעביר את ההכרעה בטענה זו לשלב אחר בדיון. המדינה טענה שקיים קושי בכך שטענה זו תתברר בסוף ההליך הפלילי, והגם שאני מסכים שיש לבכר דיון בטענות אלו בתחילת ההליך (בראש ובראשונה במטרה למזער את הפגיעה בנאשם, ככל שבסופו של יום התברר שכתב האישום אינו סביר או אינו מידתי; אך גם מטעמי יעילות וחיסכון במשאבים) – אני סבור כי במקרים המתאימים, דיון בשלב מאוחר יותר של ההליך עשוי לצמצם את המורכבות שהובאה לעיל בדבר דיון מוקדם בטענות אלו. (ויוזכר כי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי מאפשר לנאשם ממילא להעלות טענות מקדמיות בשלבים אחרים של המשפט).
69. טענה נוספת נגד העברת הביקורת השיפוטית המינהלית לערכאה הפלילית עניינה באופן שבו יפעיל בית המשפט הפלילי ביקורת זו. כך, נטען כי "בית המשפט הפלילי ייטה יותר ויותר להחליף את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו שלו" (סעיף 59(ד) לתגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף). כפי שהובהר לעיל, וכפי שאוסיף גם בהמשך, על בית המשפט הפלילי להפעיל את המשפט המינהלי בהתאם לאופן שבו היה מופעל לו היה דן בטענות אלו בית משפט זה. זאת ועוד, העברת הביקורת השיפוטית לערכאה הפלילית דווקא מקטינה את החשש מאופן הפעלתה של ביקורת זו, בכך שתתאפשר עליה ביקורת ערעורית – בהליכי ההשגה המתאימים (השוו: דניאל
--- סוף עמוד 37 ---
פרידמן "שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי" הפרקליט לה 155, 169 (1983)). משכך, איני סבור כי החשש מפני אופן הפעלת הביקורת על שיקול דעת התביעה מצדיק את המסקנה כי הערכאה המתאימה לדון בטענות אלה היא בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.
(ב) האכסניה הדוקטרינרית
70. משמצאתי כי הערכאה המתאימה לשמוע טענות בדבר סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום היא הערכאה הפלילית, יש לבחון מהי "האכסניה הדוקטרינרית" המתאימה לבירור טענות אלו. עיקר המחלוקת בהקשר זה מתמקדת בשאלה אם טענות אלו יש לבחון במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שמא כחלק מ"דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" (ראו את ניתוחי המלומדים השונים בשאלה זו: נקדימון, בעמ' 192-178; גלעדי, בעמ' 553-545; ראו גם את הדיון אצל טמיר, בעמ' 159). בסוגיה זו הובעו דעות שונות גם בפסיקה, שאעמוד עליהן בהרחבה בהמשך. אקדים אחרית לראשית ואציין כי לשיטתי, נוכח קיומה של דוקטרינה מוגדרת ומפותחת שבגדרה יכולה הערכאה הפלילית לבחון את התנהלות רשויות התביעה – היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק – ראוי שעילות הסבירות והמידתיות יבואו בגדרה. לשיטתי, אין הכרח ואין יתרון של ממש בפיתוחה של דוקטרינה חדשה לעריכת ביקורת מעין זו. זאת, בין היתר מאחר שכפי שאראה, ממילא קיימת קרבה רבה בין הדיון שהיה עורך בית המשפט בסבירות ובמידתיות כטענות עצמאיות על פי כללי המשפט המינהלי, לבין הדיון במבחנים המשפטיים שנקבעו בדוקטרינת ההגנה מן הצדק. סדר הדברים יהיה אפוא כדלקמן: אתאר בקצרה את דוקטרינת ההגנה מן הצדק ואת דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים; אסקור את הגישות השונות שהובעו – בפסיקה ובספרות – ביחס למסגרת הדיונית המתאימה לבירור טענות שמכוונות לשיקול דעת התביעה; ולבסוף אציג את מסקנתי בהקשר זה.
71. לפני הדיון בשאלה לגופה, אבקש להעיר כי אפשרות נוספת לעיגונן של טענות מינהליות המכוונות לשיקול הדעת בהחלטה להגיש כתב אישום מצויה בסעיף 149(3) לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף זה קובע כי נאשם רשאי לטעון ל"פגם או פסול בכתב האישום" כטענה מקדמית. עמדה זו אף הובעה בעבר בספרות (סגל וזמיר, בעמ' 44-43, ה"ש 10; גלעדי, בעמ' 555-554; שקד, בעמ' 65-64). לא מצאתי לקבוע מסמרות בשאלה זו. ראשית, השימוש בסעיף 149(3) נעשה באופן מסורתי בהתייחס לפגמים
--- סוף עמוד 38 ---
בעלי אופי טכני-פרוצדורלי בכתב האישום (ראו למשל: ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (2.3.2006); ר"ע 424/86 עמאר נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (15.7.1986); ראו את הסקירה בהקשר זה אצל יעקב קדמי סדר הדין בפלילים חלק שני א 1293-1278 (2009)). שנית, אין הכרח לקבוע כי טענות אלו נכנסות דווקא לגדרי סעיף 149(3), וזאת מאחר שממילא סעיף 149 – אשר קובע רשימת טענות מקדמיות שיכול נאשם לטעון – אינו רשימה סגורה (ע"פ 7535/17 דורון נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל (25.5.2021); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 4067/21 מדינת ישראל נ' דורון (12.9.2021); קדמי, בעמ' 1233; ראו גם את עמדת המדינה בהליך דנן, למשל בפרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 20, ש' 12-10).
(i) הגנה מן הצדק – רקע
72. תחילה, אפנה לתיאור תמציתי של התפתחות דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי (להרחבה ודיון נרחב בדוקטרינה זו, ראו נקדימון, מעמ' 48). דיון מעמיק ראשון בפסיקתנו בהגנה מן הצדק נעשה בעניין יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) (להלן: עניין יפת)). הנאשמים באותו עניין הועמדו לדין בגין מעורבותם בפרשת ויסות המניות, והעלו טענות מקדמיות שהקימו לשיטתם הגנה מן הצדק, ובכלל זאת טענו כי רשויות השלטון היו מעורבות בתהליך הוויסות. בפסק הדין דחה בית המשפט את טענותיהם אלו. עם זאת, נקבע כי בית המשפט רשאי, מכוח סמכותו הטבועה, לבטל כתב אישום שעומד בסתירה לעקרונות הצדק וההגינות המשפטית. בהתאם, המבחן המשפטי שאומץ שם לבחינת טענת הגנה מן הצדק, היה מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות". נקבע כי על מנת שטענתו להגנה מן הצדק תתקבל, על הנאשם להצביע על "התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, [...] המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם" (שם, בעמ' 370).