47. בהתאם לפסק הדין בעניין ניר עם כהן, נדחו על הסף ברבות השנים עתירות רבות שבהן הועלו טענות שכוונו להחלטה להגיש כתב אישום ולשיקול הדעת שבבסיסה. בכלל זאת, הופנו העותרים לערכאה הפלילית הן לטענות בדבר סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום, הן לטענות בדבר קיומו של אמצעי מידתי יותר, חלף הגשת כתב אישום (ראו, מני רבים: בג"ץ 5067/16 ברגותי נ' התובע הצבאי, פסקה 7 (15.9.2016); עניין קניאס, פסקה 7; בג"ץ 2766/13 גוריון נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (23.4.2013); בג"ץ 7731/12 י.ב ורד הכרמל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (14.1.2013); בג"ץ 5495/12 מעדי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 3 (17.7.2012); בג"ץ 2839/10 דוד נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 9 (29.4.2010); בג"ץ 7177/06 אמיקופ בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (20.9.2006); בג"ץ 2419/06 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (25.6.2006)). ודוקו: ברבים מהמקרים הייתה זו המדינה שטענה בתגובותיה לעתירות כי מקומן של הטענות שמעלים העותרים להתברר בבית המשפט הפלילי.
48. לכך יש להוסיף כי גם בהליכים פליליים חזר בית משפט זה על ההלכה שנקבעה בעניין ניר עם כהן, ודן – בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים – בטענות
--- סוף עמוד 28 ---
שמופנות לשיקול דעת התביעה. כך לדוגמה, בע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (4.8.2008), צוין במפורש כי "החלטתה של הפרקליטות, כרשות מינהלית, להעמיד אדם לדין אינה יכולה להיעשות בשרירות הלב, ועליה לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד" (שם, פסקה 36; עניין זקין, בעמ' 305; עניין גנור, בעמ' 508). אציין כי במרבית מקרים אלה הטענה שכוונה לשיקול דעת רשויות התביעה נגעה לאכיפה לא שוויונית.
49. משאלה הם פני הדברים, אני מוצא שקיים קושי רב בהפניית עותרים לטעון טענותיהם בערכאה הפלילית מצד אחד, ומצד שני להגביל את סמכויות אותה ערכאה (ראו והשוו: יצחק זמיר השפיטה בעניינים מינהליים 43-42 (1975)). בהקשר דומה ציינה השופטת ד' ברק-ארז כי: "מדיניותו העדכנית של בית משפט זה היא שטענות של נאשמים כנגד החלטותיהן של רשויות התביעה יועלו וייבחנו בגדרו של ההליך הפלילי [...] בהתאם לכך, משהוחלט כי הפורום המתאים לדון בטענותיו של נאשם כנגד שיקול הדעת של התביעה בהגשת כתב אישום הוא ההליך הפלילי – יש לוודא כי ערוץ זה יהיה פתוח לכל הטענות שניתן היה להעלות בעבר בעניין זה בהליכי ביקורת שיפוטית בבג"ץ" (עניין גוטסדינר, פסקה 58 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 377). אף עמדת המדינה בהליך דנן היא במפורש כי "יש לוודא כי לכל טענה מנהלית-חוקתית יימצא פורום שידון בה, ואף יוכל לתת סעד בעניינה במקרה המתאים" (סעיף 93 לתגובה לבקשה לדיון נוסף).
50. על אף מרכזיותו של פסק הדין בעניין ניר עם כהן, הרי שפסיקת בית משפט זה שקדמה לו קבעה אף היא בפירוש כי ניתן לבקר את סבירות החלטת התביעה בשאלת ההעמדה לדין. כך, בעניין נוף שאוזכר לעיל, דן בית משפט זה בעתירה שכוונה לשיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בסירובו לנקוט הליכים פליליים נגד המשיב 3 שם. מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר קבע שם כי "חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין יכול להוות עילה להתערבותו של בית משפט זה, גם אם אין מתלווים לכך סימנים של העדר תום לב דווקא" (שם, בעמ' 332; ראו גם את עמדת השופט (כתוארו אז) א' ברק באותו עניין, בעמ' 334; כן ראו בג"ץ 292/86 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 406,411 (1989); בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718, 729 (1989)). בעניין גנור, שעסק בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין פלילי בכירים במערכת הבנקאות בפרשת ויסות המניות, קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק כי התובע, בהפעילו את שיקול הדעת שמסור לו בשאלת הגשת כתב אישום, כפוף
--- סוף עמוד 29 ---
לכללים הרגילים של תורת שיקול הדעת המינהלי, ועליו "לפעול בתום לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות" (שם, בעמ' 511). על עמדה זו חזר בית משפט זה לא אחת (בג"ץ 6064/17 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 (2.7.2018); בג"ץ 5722/12 אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 22 (12.12.2017); בג"ץ 10682/06 אטרש נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 5 (18.6.2007)). אדגיש כי הגם שפרשות אלו עסקו בסבירות ההחלטה להימנע מהגשת כתב אישום, הרי ששיקול הדעת שמופעל בבסיס שתי ההחלטות הוא זהה, ובהתאם כבר נקבע כי גם ההחלטה להגיש כתב אישום תימדד במבחן הסבירות (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 808 (2005) (להלן: עניין בורוביץ); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 5189/05 איילון – חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל (20.4.2006) (להלן: דנ"פ איילון); בג"ץ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(5) 1, 11-10 (1991); בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94-93 (1997)).
51. האפשרות לבחון את סבירות ההחלטה להגיש כתב אישום באה לידי ביטוי גם בפסיקה שעניינה דוקטרינת ההגנה מן הצדק. בהמשך הדברים אקיים דיון רחב בדוקטרינת ההגנה מן הצדק, כמו גם בזיקה בינה לבין טענות בדבר סבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום. לענייננו, אביא אך מקצת מן הפסיקה והתייחסותה לעילת הסבירות. כך לדוגמה, נקבע כי תרופתו הרגילה של מי שטוען כי ההחלטה על העמדתו לדין אינה סבירה היא בטענת "הגנה מן הצדק" שתתברר בהליך הפלילי בעניינו (5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, 209 (2004) (להלן: עניין האי היווני)); כן ראו את דברי השופטת א' פרוקצ'יה, שיובאו גם להלן, בעל"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77 ו-82 (2004) (להלן: עניין חרמון)). בהמשך, גם בפסק הדין החשוב בעניין בורוביץ (שאף בעניינו ארחיב בהמשך), נקבע כי "דוקטרינת ההגנה מן הצדק עשויה לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממיתחם הסבירות". מאז, נקבע לא אחת כי יש מקום לבחון גם את סבירות ההחלטה להעמיד לדין, בין באמצעות דוקטרינת ההגנה מן הצדק, בין אם אחרת (רע"פ 5034/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 63 (31.10.2018); עניין גוטסדינר, פסקה 58 לפסק הדין של השופטת ד' ברק-ארז).
52. רואים אנו אפוא שנקבע לא אחת כי בתי המשפט מוסמכים לדון בסבירות ובמידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום. לא פחות חשוב מכך, כפי שאראה להלן,
--- סוף עמוד 30 ---
במסגרת הדין הקיים, עומדים בתי המשפט ממילא על סוגיות קרובות, שבגדרן נבחן שיקול דעתן של רשויות התביעה. כפי שאראה, הערכאה הדיונית הפלילית היא זו שעומדת לרוב על סוגיות אלו, ומכאן שקיים קושי בקביעה כי בחינה זו היא נטע זר בדין הפלילי.
53. דוגמה מובהקת לבחינה מעין זו ניתן למצוא בטענת אכיפה לא שוויונית. בעניין פרץ, ציינתי בהקשר זה כי "יסודה של טענת אכיפה בררנית בהפעלה שלא כדין של שיקול הדעת התביעתי – שהוא שיקול דעת מינהלי – באופן המביא להבחנה לא ראויה בין מקרים דומים" (ההדגשה במקור – ע' פ'; שם, פסקה 29 לפסק דיני). אין לשיטתי מקום להרחיב במסגרת התיק דנן בשאלה אימתי ייקבע כי התביעה פעלה באופן לא שוויוני, ולעניינו החשיבות נעוצה בכך שלצורך כך על בית המשפט לעמוד על השיקולים שבחנה הרשות בקבלת ההחלטה להגיש כתב אישום בעניינו של פלוני ולהימנע מכך בעניינו של אלמוני (עניין פרץ, פסקה 29 לפסק דיני; עניין בורוביץ, בעמ' 814; עניין זקין, בעמ'307-304; נקדימון, מעמ' 401). סוגיה משיקה לסוגיית האכיפה הלא שוויונית נוגעת לסטייה של הרשות המינהלית מנהליה. כך, כאשר תיבחן הטענה כי הרשות חרגה ממדיניותה או מנהליה במסגרת ההחלטה על הגשת כתב אישום, יעמוד בית המשפט על הטעמים לסטייה זו, ועל השאלה אם קיימות נסיבות המצדיקות סטייה כאמור (ע"פ 3507/19 בורקאן נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (3.12.2020); ע"פ 106/17 מסיקה נ' מדינת ישראל, פסקאות 51-49 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (30.1.2018); 6800/13 קסטיאל נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (26.11.2013); עניין פרץ, פסקה 34 לפסק דיני)).
54. דוגמה נוספת עניינה בביקורת שיפוטית על חקיקת משנה. אין מחלוקת כי במקרים המתאימים יכולה הערכאה הפלילית לדון בשאלת חוקיות חקיקת משנה והנחיות פנימיות (בתקיפה עקיפה). כאמור, בעניין מוחתסב שאזכרתי לעיל, דן בית משפט זה (בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים) גם בשיקול דעת פרקליט המדינה בקביעת אחת ההוראות בהנחייתו (ראו שם, פסקה 3.ב לפסק דינו של השופט י' עמית). בית המשפט עמד שם, בין היתר, על סבירותה של ההוראה, וקבע כי היא אינה חורגת ממתחם הסבירות. בדומה, בעניין מושיא, בו כאמור עמדה שאלת חוקיות התקנות שאוסרת על פשיטת-יד במקומות הקדושים, בחנה השופטת ד' ברק-ארז, בין היתר, את מידתיות התקנות ומצאה כי אלו עומדות בדרישות הדין (ראו שם, פסקה 93 לפסק דינה). כך, גם כאשר טענות מעין אלו הופנו לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, שבנו על
--- סוף עמוד 31 ---
העמדה כי דרך המלך להעלאת טענות מסוג זה היא בערכאה הפלילית (עניין קניאס, פסקה 7). מאחר שממילא יכולה הערכאה הדיונית לתהות על שיקול הדעת שעמד בבסיס התקנת תקנות או קביעת הנחיות פרקליט המדינה, הרי שמקל וחומר שביכולתה לעמוד על שיקול דעת רשויות התביעה בהחלטה אם להגיש כתב אישום.
55. דוגמה נוספת מצויה בבחינת השאלה אימתי השתהות בהגשת כתב אישום היא פגומה. באחת הפרשות, קבעה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור כי "ראוי להחליט מהו הזמן הסביר להגשת כתב אישום לפי כל מקרה ונסיבותיו. כאשר על החלטה זו של התביעה תהא ביקורת שיפוטית שתבחן אותה מבעד לפריזמת הסבירות" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; רע"פ 7847/03 נחמן נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (7.10.2003)). טענות שנוגעות לשיהוי בהגשת כתב האישום מצאו מקומן לימים במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק (ראו: רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקאות 109-102 (30.10.2018) (להלן: עניין ורדי); עניין חרמון, בעמ' 76-75 ראו באופן כללי אצל נקדימון, מעמ' 369) ונראה כי באופן כללי, טענות במסגרת דוקטרינה זו עשויות להצריך בחינה של שיקול הדעת שהפעילה התביעה. משכך לא יפלא כי אף לעמדת המדינה בהליך שלפנינו "[טענת ההגנה מן הצדק – ע' פ'] אף מקיפה יותר מאשר הטענה לאי-סבירות קיצונית, שכן היא עשוי לכלול בתוכה, בנסיבות מסוימות, גם טענות לאי-סבירות שאינה קיצונית" (סעיף 16(ב) להשלמת הטיעון מטעם המשיבה).
56. סיכום ביניים: עד כה מצאתי כי הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן של רשויות התביעה בהחלטה על הגשת כתב אישום היא עניין של דין רצוי, כמו גם של דין מצוי. אין מקום לקבוע כי בניגוד להחלטות מינהליות אחרות, יהא שיקול דעתה של התביעה חסין מביקורת שיפוטית בעילות של סבירות ומידתיות. מסקנה זו מתחייבת גם מעקרון שלטון החוק ומעקרון השוויון לפני החוק. קביעה זו אף אינה חדשנית או תקדימית, היא חוזרת על שנקבע לא אחת בפסיקת בית משפט זה ומצטרפת לביקורת שעורכת הערכאה הדיונית בשאלות מעין אלו הלכה למעשה.
העלאת טענות נגד שיקול דעת התביעה – כיצד?
57. מסקנתי כי יש מקום לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה, לרבות בעילות סבירות ומידתיות, מעוררת שורה של שאלות נגזרות: ראשית, מהי הערכאה המתאימה לבירורן של טענות מסוג זה; שנית, מהי "האכסניה הדוקטרינרית" לבחינתן
--- סוף עמוד 32 ---
של טענות מסוג זה; שלישית, מהו היקף ההתערבות בשיקול דעת התביעה מקום שבו מועלית טענה המכוונת לשיקול דעת זה; ורביעית, מהם הסעדים שיש ליתן מקום שבו הוחלט שהחלטת התביעה אינה סבירה או אינה מידתית. אעיר כי חרף הניסיון לחלק את הדיון לשאלות מובחנות, מובן כי יש ביניהן זיקות הדדיות ניכרות והתשובה לשאלה אחת קשורה פעמים רבות במענה ליתר השאלות. אפנה לדיון בשאלות אלו כעת.
(א) הערכאה המתאימה והשלב בהליך הפלילי
58. מהי הערכאה המתאימה לדיון בטענה המכוונת לסבירות ולמידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום? אפשרות אחת היא כי הסמכות לדון בטענה זו תהא נתונה לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, מכוח סעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, שקובע שבית המשפט מוסמך לבחון את תקינות מעשיהם של גופי השלטון. האפשרות השנייה היא כי הסמכות תינתן לערכאה הפלילית המוסמכת שאליה הוגש כתב האישום. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נחלקו הדעות בשאלה זו: השופט נ' סולברג סבר כאמור כי לא ניתן להעלות טענות מעין אלו במסגרת ההליך הפלילי, וכי אף אין להעלותן לפני בית משפט זה בשבתו כבג"ץ (פסקה 67 לפסק דינו); השופט א' שטיין סבר כי הגם שאין להעלות טענות אלו לפני הערכאה הפלילית שערי בג"ץ צריכים להישאר פתוחים למקרים קיצוניים בלבד ובהעדר סעד חלופי אפקטיבי (פסקה 1 לפסק דינו); השופט י' אלרון סבר כי מקומן של טענות אלו הוא בבית המשפט הפלילי (פסקה 8 לפסק דינו). כפי שאפרט, אף לשיטתי מקומן של טענות אלו הוא – ככלל – בערכאה הפלילית שדנה בכתב האישום.
59. השאלה איזו היא הערכאה המתאימה לדון בטענות מסוג זה נדונה במישרין בפסק הדין בעניין ניר עם כהן. באותו עניין נקבע, כפי שכבר ציינתי לעיל, כי דרך המלך להעלות את טענות לפגמים שנפלו בהגשת כתב אישום היא במסגרת ההליך הפלילי גופו. וכך נימק בית המשפט את הכרעתו:
"ראשית, בדרך זו יימנע הצורך מפיצול הדיון ומניהול שני הליכים נפרדים סביב סוגיות קרובות. פיצול כזה לא רק שאינו רצוי משיקולי יעילות ומטעמי חיסכון במשאבים שיפוטיים, אלא שהוא אף עשוי לגרום לסחבת מיותרת ולהתמשכות בלתי סבירה של ההליך הפלילי [...] שנית, לעיתים קרובות כרוכה השאלה