בדומה, פסק הדין נושא הדיון הנוסף לא עסק גם בסוג השני שתואר לעיל – תקיפה עקיפה של החלטה שיפוטית או של נורמה אינדיבידואלית בגדרי ההליך הפלילי. פסיקת בית משפט זה עסקה לא אחת בעבר בתקיפת נורמה אינדיבידואלית, במסגרת ההליך הפלילי. כך לדוגמה, בעניין הראל (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000) (להלן: עניין הראל)), נדון עניינה של מי שרישיונה נפסל, אך עובר לתום הפסילה נמצאה נוהגת במכונית. נגד המבקשת שם הוגש כתב אישום באשמת נהיגה בזמן פסילה ובמסגרת הדיון טענה כי צו הפסילה בטל מעיקרו, מאחר שהופרה זכות הטיעון שלה. בית המשפט קבע שם, בין היתר, כי "דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה" וכי "[]בדרך כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה, כגון בערעור [...] או בעתירה" (שם, בעמ' 647-646; כן ראו עניין מושיא, פסקה 44). אין כל מחלוקת כי במקרים אלה מדובר בתקיפה עקיפה, ולענייננו חשוב לציין שפסק הדין נושא הדיון הנוסף לא עסק גם בהם (להרחבה, ראו את הדיון הנרחב אצל שקד, בעמ' 54-32 וההפניות שם).
להבדיל מהמקרים האמורים, פסק הדין נושא הדיון הנוסף עוסק בתקיפת שיקול הדעת המינהלי שהוליך להגשת כתב אישום בעניינו של המבקש. השאלה אם כאשר נאשם מעלה טענות שמופנות להחלטה המינהלית להגיש נגדו כתב אישום (או החלטות מינהליות אחרות של רשויות התביעה) מדובר בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה מורכבת יותר. ניתן לטעון כי מדובר בתקיפה עקיפה משום ששאלת החוקיות מתעוררת רק בצורה אגבית בהליך שתכליתו העיקרית היא הכרעה בשאלת אשמתו הפלילית. לצד האמור, בהתאם להלכת ניר עם כהן (שבעניינה ארחיב בהמשך דבריי), "דרך המלך" להעלות טענות בדבר פגמים שנפלו בהגשת כתב האישום היא במסגרת ההליך הפלילי. בהיעדר אפיק חלופי להעלות טענות אלו, ספק בעיני אם הכרעת בית המשפט הפלילי בשאלת תקינות הליך הגשת כתב האישום באותו מקרה היא "אגבית". כך לדוגמה, נדמה לי שהכרעת בית המשפט הפלילי שלפיה הגשת כתב אישום נגועה באי חוקיות ולפיכך מחייבת את ביטולו, היא הכרעה שתקפה כלפי כולי עלמא. הגם שנדמה שמחלוקת זו – בשאלה אם עסקינן בתקיפה ישירה או עקיפה – אינה בעלת משמעות מעשית רבה (ראו בהקשר זה רענן גלעדי "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" ספר אליהו מצא 529, 564-563 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015) (להלן: גלעדי)), נוטה אני לדעה כי במקרים מעין אלה, יש לראות את תקיפת שיקול הדעת המינהלי שהופעל בעניינו של נאשם כתקיפה ישירה (לתמיכה בעמדה זו, שלפיה מדובר בתקיפה ישירה, ראו אצל רענן גלעדי, בעמ' 564-558; שקד, בעמ' 66-64; ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 187-185 (מהדורה שלישית, צפוי להתפרסם 2021) (להלן: נקדימון); השוו לאמור אצל יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה 3315 (2020) (להלן: זמיר, כרך ה)).
- ועתה – מהפרוזדור לטרקלין: נפנה לדון בגופם של דברים, בשאלה אם וכיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה, בפרט בעילות הסבירות והמידתיות. תחילה, אתייחס לדין הרצוי ולדין המצוי בשאלת הביקורת השיפוטית על שיקול דעת התביעה בהחלטה על הגשת כתב אישום.
ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה – הדין הרצוי