34. כפי שכבר ציינתי, הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל היא תנאי בלעדיו אין לשלטון החוק. בחינת שיקול דעת הרשות המינהלית – גם בעילות הסבירות והמידתיות – היא חלק בלתי נפרד מביקורת זו. בהקשר אחר, ציינה בעבר השופטת א' פרוקצ'יה:
"על פי תפיסת המשפט המינהלי בדורות האחרונים משמשת עילת הסבירות מכשיר מרכזי וחיוני של הביקורת השיפוטית על המינהל, והיא ניצבת במוקד ההגנה על הפרט והציבור מפני שרירות השלטון. [...] בלא הבטחה כי החלטת המינהל תהא סבירה ורציונלית, צפויים הפרט והציבור להיפגע פגיעה קשה. אין די בקבלת החלטה מינהלית בסמכות ובתום לב. על ההחלטה להיות רציונלית ונבונה במסגרת מיתחם שיקול הדעת הנתון לרשות המוסמכת" (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 487-486 (2007); בקשה לקיים דיון נוסף
--- סוף עמוד 22 ---
בפסק דין זה נדחתה, דנג"ץ 10673/07 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ראש ממשלת ישראל (9.3.2008)).
דברים אלה יפים בעיני גם ביחס לעילת המידתיות, שהיא, כפי שכבר ציינתי לעיל, שכלול של עילת הסבירות שמאפשר בחינה אנליטית ומופשטת פחות של שיקול הדעת המינהלי (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 777 (1999); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנג"ץ 3063/99 רביניקוב נ' שר הפנים (22.8.2000)); עניין בן-עטייה, בעמ' 14; זמיר, כרך ה, בעמ' 3921; ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 775-774).
35. איני סבור כי ניתן להצדיק מצב שבו החלטה פלונית אינה סבירה או אינה מידתית ואך מחמת היותה החלטה של רשויות התביעה היא תזכה לחסינות מפני טענות אלה. חסינות שכזו תפגע בשלטון החוק (ראו והשוו: בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 640-638 (1989) (להלן: עניין שניצר)). עמדה אחרת – שלפיה אין מקום לבחון את סבירותה ומידתיותה של ההחלטה להעמיד אדם לדין – מעלה על פניה מספר קשיים שלא נשענים בעיני על הצדקות מהותיות.
36. קושי ראשון הוא פנימי למשפט המינהלי, ביצירת שונוּת בין סוגים שונים של החלטות מינהליות – כך שסמכויות מסוימות לא תהיינה חשופות לביקורת בעילות כאלו ואחרות. עמדה זו, יוצרת מעין "איים" של סמכות אשר חסינים מביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות שיקול הדעת. כבר נכתב כי "מגמתו של בית משפט זה, בכל הנוגע לתורת שיקול הדעת המינהלי, הינה לקיים אחידות בעילות הפוסלות שיקול דעת מינהלי. איננו מכירים בנושאי משרה 'מיוחסים'" (עניין גנור, בעמ' 528-527; כן ראו עניין שניצר, בעמ' 640-639). ראוי שהיקף הביקורת השיפוטית "יהא אחיד לכל הרשויות השלטוניות. בהעדר הוראה מפורשת בחוק אין זה רצוי, כי רשויות שלטוניות מסוימות תיהנינה מחסינות מפני ביקורת שלטונית" (עניין שניצר, בעמ' 640). ואדגיש כי מובן שהיקף ההתערבות – להבדיל מעצם הסמכות לערוך ביקורת – עשוי להשתנות בהתאם לטיבה של הסמכות המופעלת (עניין פלונית, בעמ' 747).
37. קושי שני, אף הוא פנימי למשפט המינהלי, עניינו בכך שאת החלטת התביעה ואת שיקול הדעת שהפעילה ניתן יהיה לבחון בכלים מסוימים של המשפט המינהלי אך לא בכלים אחרים. כך לדוגמה, אין כל מחלוקת שניתן – בגדרי ההליך הפלילי – לטעון
--- סוף עמוד 23 ---
כי החלטת התביעה אינה שוויונית (בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שארחיב בעניינה בהמשך). כן אפשר לבחון את תום לבה של הרשות בקבלת ההחלטה להגיש כתב אישום. לא מצאתי הצדקה ממשית להבחנה בין עילות הביקורת השונות על שיקול דעתה של התביעה.
38. קושי נוסף מתעורר בגדרי הדין הפלילי: כידוע, החלטה שלא להגיש כתב אישום עומדת לביקורת שיפוטית גם בעילות של סבירות ומידתיות (ראו, למשל מהעת האחרונה בג"ץ 3194/21 פלונית נ' פרקליטות המדינה (פלילי), פסקה 9 (23.8.2021); כן ראו: בג"ץ חמדאן, פסקה 18 לפסק דינו של השופט נ' סולברג, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ג' קרא; עניין גנור, בעמ' 528). שיקול הדעת התביעתי בשאלת הגשת כתב האישום הוא אחד, ולא מצאתי שיש טעם של ממש להבחין בין החלטת התובע שלא להגיש כתב אישום לבין החלטת התובע להגיש כתב אישום. זו גם זו החלטות מינהליות, שמתקבלות לאחר שקילת אותם השיקולים – ומוקשית בעיני ההבחנה ביניהן. אכן, לאחר ההחלטה על הגשת כתב אישום נפתח הליך משפטי שנועד לבירור אשמתו של הנאשם (וראו את עמדתו של השופט נ' סולברג בפסקה 19 בפסק הדין נושא הדיון הנוסף).עם זאת, ההצעה להגביל את הביקורת השיפוטית נוכח קיומו של הליך זה אינה נותנת משקל מתאים להשלכות הכבדות של עצם העמדתו של אדם לדין (אף אם בסופו של ההליך יצא זכאי; ראו והשוו: עניין אולמרט, בעמ' 807).
39. נימוקים אלה כולם מלמדים בעיני על החשיבות העקרונית שבהעמדת ההחלטה להגיש כתב אישום לביקורת שיפוטית גם בעילות הסבירות והמידתיות. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף הוצגו קשיים אחרים שנעוצים בשימוש בעילות הסבירות והמידתיות במסגרת הדין הפלילי. בכלל זאת, נמנו: שאלת ההתאמה של הדין הפלילי לדיון בטענות מינהליות; עקרון הפרדת הרשויות והחשש מהפיכת בית המשפט ל"תובע על"; והחשש מסרבולו של ההליך הפלילי. כפי שיפורט בהמשך פסק דיני, המענה למרבית קשיים אלה אינו מצוי לשיטתי בשאלת סמכותו של בית המשפט הפלילי לבקר את שיקול דעת התביעה אלא בשאלת אופן הפעלתה של סמכות זו. הדגש הוא אפוא לא "על שבירתו של כלי הביקורת עצמו, או על הצרת תחום התפרשותו [... אלא – ע' פ'] על דרכי היישום וההפעלה הראויים של העקרונות המושרשים מזה דורות במשפט המינהלי" (ההדגשה במקור – ע' פ'; עניין אמונה, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; כן ראו: פסקה 19.א לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). מאחר שאני סבור שעיקר המענה לחששות שהעלו חבריי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף נעוץ בשאלות
--- סוף עמוד 24 ---
מהסדר השני – בדבר האופן שבו תופעל הביקורת השיפוטית – אתייחס בשלב זה אך בתמצית לעיקר החששות שמועלים.
40. הקושי הראשון שאליו אתייחס בחלק זה הוא הטענה כי ביקורת שיפוטית שכזו פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות ועשויה להפוך את בית המשפט ל"תובע על" (פסקה 37 לפסק דינו של השופט נ' סולברג). חשוב להדגיש כי הנחת המסגרת העיונית לביקורת שיפוטית על רשויות התביעה אינה מוליכה לכך שבית המשפט יראה להתערב באופן תדיר בהחלטת רשויות אלה. יש לחזור על מושכלות ראשונים בהקשרה של ביקורת זו: הביקורת מופעלת על חוקיות ההחלטה ולא על תבונתה, "היא בעלת אופי משפטי. בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על" (עניין פנחסי, בעמ' 699; ראו בהרחבה אצל ברק-ארז, כרך ב, מעמ' 619). בית המשפט לא קובע מה היה עושה במקום הרשות המוסמכת אילו שיקול הדעת היה מופקד בידו ולא ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו (ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209, 1218 (1962)). על עמדה זו חזר בית משפט זה בשורה ארוכה של הקשרים ובכלל זאת: נקבע כי הביקורת השיפוטית על שיקול דעתן של רשויות התכנון לא הופכת את בית המשפט ל"מתכנן על" (ראו למשל עע"ם 2605/18 עיריית חיפה נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 38 (28.7.2019); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996)); וכי בהפעילו ביקורת שיפוטית על ועדת מכרזים לא יושב בית המשפט כ"ועדת מכרזים עליונה" (עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (28.2.2011); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 9 (10.11.2009)). כך ככלל – וכך גם בכל הנוגע להתערבות בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלת הגשת כתב אישום. בעניין נוף, ציין השופט (כתוארו אז) א' ברק:
"בית המשפט לא יעשה עצמו ליועץ משפטי על. השאלה אותה יש להציב אינה איפוא אם בית המשפט היה נוהג כפי שנהג היועץ המשפטי לממשלה, אילו ההחלטה הייתה בידו של בית המשפט. בית המשפט אינו יושב במקומו של היועץ המשפטי לממשלה ואין הוא מחליף את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו שלו. בית המשפט ישאל את עצמו, אם החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה היא החלטה, אשר יועץ משפטי לממשלה סביר יכול היה לקבלה בנסיבות העניין. גישה זו אין בה התערבות בלתי ראויה בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה" (בג"ץ 329/81 נוף
--- סוף עמוד 25 ---
נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 326, 334 (1983) (להלן: עניין נוף); כן ראו: בג"ץ 3405/12 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (30.12.2012) (להלן: בג"ץ 3405/12); בג"ץ 3425/94 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 1, 10 (1996)).
41. נראה אפוא שהחשש כי בהפעילו ביקורת על שיקול דעת הרשות הופך בית המשפט ל"רשות על" אינו ייחודי לביקורת על שיקול דעת התביעה. החשש הזה לא מוביל – בהקשרים אחרים – להענקת חסינות לשיקול דעתה של הרשות. ממילא, יש קושי בעמדה שלפיה החשש מהפיכת בית המשפט ל"תובע על", מצדיקה מניעת ביקורת על שיקול דעת התביעה. ויודגש, אין באמור לעיל כדי למעט מהטענה שמזהירה מהתערבות יתרה של בית המשפט בשיקול דעת התביעה – אך המענה לטענה זה נעוץ כאמור בהיקף ההתערבות בשיקול דעת התביעה (על כך אעמוד בהמשך פסק הדין).
42. בעקרון יסודי זה, בדבר אופן הפעלת הביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ניתן גם מענה לחשש שביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה פוגעת בהפרדת הרשויות. זאת, מאחר שהביקורת השיפוטית לא הופכת את בית המשפט לתובע, ולא מסיגה את גבולות התביעה, אלא נועדה לאשר את חוקיות התנהלות התביעה (ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 620; טמיר, בעמ' 218-211). הביקורת השיפוטית, כשמה כן היא, נועדה לבקר את הפעלת שיקול הדעת באמצעות העברתו במסננות הביקורת השיפוטית. משכך, איני סבור כי עקרון הפרדת הרשויות מתבטא בסגירת הדרך בפני ביקורת שיפוטית (בג"ץ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, לט(3) 122, 128 (1985)). המחשה נוספת לכך שביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות החלטת התביעה אינה פורצת את עקרון הפרדת הרשויות או הופכת את בית המשפט ל"תובע על" היא מספר הפעמים הבודדות שבהן התערב בית המשפט בהחלטות מעין אלו (להרחבה בעניין זה ראו בהמשך פסק דיני).
43. חשש אחר שהובא בפסק הדין נושא הדיון הוא החשש מ"היפוך התפקידים" (ראו פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 52 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; כן ראו ע"פ 4039/19 נחמני נ' מדינת ישראל, פסקה 102 (17.3.2021) (להלן: עניין נחמני); עע"ם 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל – משרד המשפטים, פסקה 19 (6.7.2020) (להלן: עניין קשקוש)). חשש זה נעוץ בהסטת מוקד הדיון מבירור אשמתו של הנאשם לבירור "אשמתה" של המדינה, והפיכת הנאשם ל"מאשים", הסטה אשר כנטען חוטאת למהותו של ההליך הפלילי. אין בידי להסכים לכך שהעלאת טענות בדבר סבירות ומידתיות
--- סוף עמוד 26 ---
ההחלטה להגיש כתב אישום "הופכת את היוצרות" בהליך הפלילי. ראשית יש להזכיר כי כפי שבהליכים שנדונים בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, אין המדינה מתגוננת כ"נאשמת", אין מקום לראות את טענות הנאשם המכוונת לשיקול דעתה ככאלו שהופכות אותה לכזו. טענות המכוונת לשיקול דעת התביעה מפיו של נאשם מציבות סימן שאלה על חוקיות העמדתו לדין. ברי כי אין בחשש זה מ"הסטת זרקור" כדי לשלול את הצורך בהבטחת חוקיות ההעמדה לדין. אשר לחשש כי הקניית האפשרות לטעון טענות אלו תוליך להעלאת טענות "מן הגורן ומן היקב" (פסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 55 לפסק דינו של השופט נ' סולברג), הרי שבמקרים שבהם יעשה שימוש בטענות אלו בצורה "אגבית", ורק על מנת להסיט את הדיון מאשמת הנאשם, חזקה על בית המשפט שידע להחזיר את הדיון למסלולו.
44. לכך יש להוסיף, כי על פי רוב טענות מעין אלו יובאו לצד טענות אחרות, אשר ממילא יש בהן כדי "להסיט את מבטו" של בית המשפט אל עבר התנהלות התביעה – טענות אשר אין חולק כי רשאי הנאשם להעלותן במסגרת ההליך הפלילי (דוגמת טענות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שכיום מעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי), ובהן עילת הסבירות (כפי שנראה להלן).
ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה – הדין המצוי
45. מצאתי אפוא כי כעניין של דין רצוי, אין מקום להחריג את עילות הסבירות והמידתיות מגדרה של הביקורת השיפוטית על שיקול דעת רשויות התביעה. כעת אפנה להראות כי הלכה למעשה זאת תמונת המצב במשפט הישראלי הפוזיטיבי (ראו גם בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 2 לפסק דינו של השופט י' אלרון).
46. את הדיון בפסיקת בית משפט זה נפתח בפסק הדין שמצוי במוקד טענות הצדדים – הוא פסק הדין בעניין ניר עם כהן. באותו עניין ביקשו העותרים כי יימחק כתב האישום שהוגש נגדם בבית הדין האזורי לעבודה, ואשר ייחס להם, בין היתר, העסקת עובדים זרים שלא כדין. טענות העותרים כוונו גם לשיקול הדעת המינהלי שעמד בבסיס ההחלטה להגיש נגדם כתב אישום (ובבסיס הבחירה באפיק זה חלף, לדוגמה, הטלת קנס כספי). בית משפט זה דחה את העתירה על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, בקביעה כי מקומן של טענות אלו להתברר בהליך הפלילי בעניינם של העותרים. וכך נפסק מפי השופט (כתוארו אז) א' גרוניס:
--- סוף עמוד 27 ---
"הסוגיה העיקרית אשר מתעוררת במקרה דנא הינה סוגיה מקדמית הנוגעת לשאלה איזו היא הערכאה המוסמכת לבחון את חוקיות ההליך שקדם להגשת כתב אישום. [...] לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש אף הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי. זאת, בפרט כאשר הנאשם עותר לביטולו של כתב האישום, בין אם בשל היעדר סמכות להגיש את כתב האישום, בין אם מחמת פגם שנפל בהליך החקירה או הגשת כתב האישום, בין אם בשל פסול בשיקול הדעת ובין אם משום שעומדת לו 'הגנה מן הצדק' [...] איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם הפגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית.[...] בית הדין, בדונו בהליך הפלילי, וככל בית משפט פלילי, רשאי ומוסמך לדון לא רק בטענות המכוונות ישירות כנגד האישום הפלילי, אלא אף בהשגות על התנהלותן של רשויות המינהל טרם הגשתו של כתב האישום. כוללים אנו במסגרת זו הן את שלב החקירה והן את ההתנהלות של התביעה עד להגשתו של כתב האישום" (ההדגשות הוספו – ע' פ'; שם, פסקה 4).