24. ועתה – מהפרוזדור לטרקלין: נפנה לדון בגופם של דברים, בשאלה אם וכיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה, בפרט בעילות הסבירות והמידתיות. תחילה, אתייחס לדין הרצוי ולדין המצוי בשאלת הביקורת השיפוטית על שיקול דעת התביעה בהחלטה על הגשת כתב אישום.
ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה – הדין הרצוי
25. הרשות המינהלית בישראל מחויבת להפעיל את סמכויותיה ואת שיקול דעתה בהתאם לכללי המשפט המינהלי. עליה לפעול אך בדל"ת אמות הדין, לקיים הליך תקין, ולקבל החלטה בהתאם לכללי שיקול הדעת המינהלי. הביקורת השיפוטית על החלטות
--- סוף עמוד 16 ---
המינהל נועדה להבטיח את שלטון החוק ואת כיבודו, שכן "שלטון היודע מראש כי הוא לא נתון לביקורת שיפוטית, הוא שלטון העשוי שלא להשליט את החוק, והעשוי להביא להפרתו" (בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 157 (1985); בג"ץ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 429, 441 (1980)). הביקורת השיפוטית מבטאת את אינטרס הציבור כי רשויות השלטון יקיימו את הדין: את הדין החרות ואת הדין הפסוק, ובכלל זאת את כללי המשפט המינהלי כפי שעוצבו בפסיקת בית משפט זה (עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 26 (28.12.2014); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 116/15 אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ נ' עיריית תל אביב (9.2.2015)). עוד מגינה הביקורת השיפוטית מפני הפעלה שלא כדין של סמכויות המדינה ומבטיחה כי רשויות החוק ינהגו בצורה ראויה – כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353, 372 (2005); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 11414/05 רוזנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה (31.1.2006); כן ראו: עע"ם 8329/14 עיריית קרית אתא נ' קורן, פסקה 24 (31.5.2016)).
26. הביקורת על שיקול דעתה של הרשות המינהלית ועל ההחלטה שאליה הגיעה היא בבחינת קומה נוספת במגדל הביקורת השיפוטית, קומה אשר מתווספת לביקורת בשאלת הסמכות ובשאלת תקינות ההליך שניהלה. מובן שקיימות זיקות הדדיות בין חוקיות ההליך שניהלה הרשות לבין תוכנה של ההחלטה, וזאת בין היתר מאחר שהליך סדור של קבלת החלטות צפוי להוליד החלטה טובה יותר (ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 262 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך א); זמיר, כרך ה, בעמ' 3617). עם זאת, בקיומו של הליך תקין אין כדי להבטיח, בהכרח, כי ההחלטה המינהלית התקבלה בתום לב, בהתבסס על שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות (זמיר, כרך ה, בעמ' 3414). משכך, אף בהיעדר פגם ברור ומובהק שנפל בהליך שניהלה הרשות, עשויה להתקבל ההחלטה מינהלית שאינה חוקית, ומכאן החשיבות בביקורת על שיקול הדעת, כחלק מהבטחת שלטון חוק. ויודגש: הביקורת המשפטית בעילות שיקול הדעת נועדו לבדוק את חוקיות ההחלטה לא את נכונותה או תבונתה (זמיר כרך ה, בעמ' 3416).
27. הביקורת השיפוטית חולשת על כל רשויות השלטון – אין היא נעצרת על מפתן דלתן של רשויות התביעה. החלטה להגיש כתב אישום היא החלטה מינהלית, והיא, ככל החלטה אחרת, צריכה לעמוד בכללי המשפט המינהלי (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש
--- סוף עמוד 17 ---
עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 307 (1999) (להלן: עניין זקין); בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 508 (1990) (להלן: עניין גנור); כן ראו באופן כללי: ברק-ארז, כרך א, בעמ' 11). מקורותיה של הלכה זו עוד בשנות ה-50 של המאה הקודמת (בג"ץ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 285, 301-300 (1957); כן ראו: בג"ץ 340/72 ניניו נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 325, 330-329 (1973); בג"ץ 4/64 וגנאר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח 29, 31 (1964)). היקף פריסתה של הביקורת השיפוטית מבטיח את עקרון השוויון – הכל כפופים לחוק, והכל כפופים לביקורת שיפוטית שמבטיחה את כיבודו (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 698 (1995) (להלן: עניין פנחסי); בג"ץ 844/86 דותן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(3) 219, 226 (1987)). מדי יום מקבלות רשויות המינהל אינספור החלטות מינהליות, במסגרתן ניתן למנות גם החלטות של רשויות התביעה להגיש כתב אישום נגד חשוד בביצוע עבירה. שיקול דעתו של התובע בקבלת ההחלטה להגיש כתב אישום מוגבל בדל"ת אמות הדין ועל הפעלתו חלות – בצד הוראות חוק סדר הדין הפלילי ובהרמוניה עמן – הוראותיו של המשפט המינהלי הישראלי (עניין גנור, בעמ' 508).
28. להצדקה הכללית לקיומה של ביקורת שיפוטית, כחלק מהבטחת שלטון החוק, מתווסף נופך נוסף כאשר עסקינן בביקורת שיפוטית על החלטת רשויות התביעה להגיש כתב אישום. זאת בראש ובראשונה נוכח הפגיעה הקשה שנגרמת לאדם בשל ההחלטה להעמידו לדין (ראו פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' אלרון בפסק הדין נושא הדיון הנוסף; קנת מן "זכות הטיעון והביקורת על שיקול-הדעת של התביעה בדבר העמדה לדין" פלילים ה 189, 190-189 (1996) (להלן: קנת מן)). ההחלטה להעמיד אדם לדין משנה את חייו מן הקצה אל הקצה: היא מסיטה את שגרת יומו ממסלולה, היא משפיעה על שמו הטוב ולא אחת משמעותה גם שלילת חירותו (לדוגמה, כאשר לצד כתב האישום מוגשת גם בקשה למעצר עד לתום ההליכים; ראו למשל: ע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פסקאות 7-6 (16.3.2011); בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 783 (1996) (להלן: עניין ברקי פטה)). החלטה משמעותית זו – כמו גם החלטות רבות אחרות בניהולו של ההליך הפלילי – מונחת בידיהן של רשויות התביעה (זאב סגל ואבי זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום – על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי" הפרקליט מז 42 (2003) (להלן: סגל וזמיר); מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך פלילי" פלילים ה 173 (1996) (להלן: קרמניצר, תפקידו של התובע); וראו את דבריו של רוברט
--- סוף עמוד 18 ---
ג'קסון בימיו כתובע הכללי בארצות הברית: " The prosecutor has more control over life, liberty, and reputation than any other person in America",Robert H. Jackson, The Federal Prosecutor, 24 J. Am. Jud. Soc’y 18, 18 (1940)).
29. השיקולים שעל התובע לשקול בשאלה אם להעמיד אדם לדין קבועים בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי שלשונו: "ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות להעמדה לדין". הכרעה בשאלה זו, ובפרט בשאלה אם "נסיבות העניין מתאימות להעמדה לדין", מחייבת איזון בין שורה של שיקולים ובין יתרונות הפעלת האכיפה העונשית לבין חסרונותיה (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(3) 550, 627 (2008) (להלן: עניין פלונית)). בין שיקולים אלה ניתן למנות, בין היתר: את חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; את שכיחות התופעה העבריינית; את חלוף הזמן מביצועה; את נסיבותיו האישיות של החשוד; את הנסיבות הקשורות בנפגע העבירה; ואת קיומו של אפיק משפטי חלופי להליך הפלילי (הנחיית פרקליט המדינה 1.1 "אי פתיחה בחקירה או סגירת תיק בעילת 'נסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה/להעמדה לדין'" (2.9.2019) (להלן: הנחיית פרקליט המדינה); כן ראו: בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 לפסק דינו של השופט ג' קרא (28.10.2019) (להלן: בג"ץ חמדאן); בפסק דין זה התקיים דיון נוסף, וראו החלטת הנשיאה א' חיות: דנג"ץ 7491/19 נאור נ' חמדאן (27.4.2020) (להלן: החלטת הנשיאה א' חיות בדנג"ץ חמדאן)). שיקול הדעת הרחב שנתון לרשויות התביעה בשילוב עם העוצמה הרבה שמחזיקות בידן, מחייבים כי הפעלת שיקול דעת זה תהיה קפדנית וזהירה (קנת מן, בעמ' 190). לא בכדי, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.3001 "טיעון לפני הגשת כתב אישום פלילי (שימוע)" (1.7.1991) נפתחת במילים הבאות:
"אחריות כבדה מוטלת על כל מי שבא להחליט על הגשת כתב אישום פלילי נגד אדם, בייחוד בעבירות בעלות אופי חמור ועבירות שיש עמן קלון. יש אשר אפילו זיכוי בדין, אין בו כדי לתקן נזק, שנגרם מתוך אישום שלא היה צידוק להגישו" (שם, סעיף 1; כן ראו: בג"ץ 6781/96 אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793, 808-807 (1996) (להלן: עניין אולמרט)).
ובמקום אחר כבר נכתב כי:
--- סוף עמוד 19 ---
"[]ראוי איפוא שתובע ישקול בכובד ראש אם יגיש ואם לא יגיש כתב אישום בעניינו של פלוני [...] לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם" (בג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"ד מו(3) 501, 511 (1992)).
כבכל מקרה של הפעלת שיקול דעת, קיים חשש מובנה כי הוא יופעל בצורה שגויה (או במקרים קיצוניים, כי יעשה בכוח שניתן לבעל הסמכות שימוש לרעה). ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת נועדה לתת מענה לחשש אינהרנטי זה, והיא הכרחית למניעת פגיעה שלא כדין בזכויות אדם, לא כל שכן כאשר על הפרק שלילת חירותו של אדם. בהקשר דומה ציין הנשיא א' ברק כי "יודע אני כי פיקוח שיפוטי אינו מבטיח תמיד הגנה יעילה על זכויות האדם. אך משוכנע אני כי היעדר פיקוח שיפוטי סופו פגיעה בחירותו של האדם. באין דיין אין דין [...]. אין לקיים שלטון חוק וזכויות אדם בלא ביקורת שיפוטית על החלטה שלטונית הפוגעת בזכויות אדם" (רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי – תל אביב, פ"ד נב(1) 697, 713 (1998)).
30. הביקורת השיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין מתחייבת ביתר שאת לאחר חקיקת חוקי היסוד, והשפעתה על המשפט הפלילי כולו (ראו באופן כללי: בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 421 (1995); בפסק הדין התקיים דיון נוסף, דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, מט(4) 589 (1995); אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5, 12 (1996); יהודית קרפ "המשפט הפלילי – יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב 64 (1995)). ביקורת זו נועדה לשמור על זכותם של החשוד ושל הנאשם להליך הוגן, ולהבטיח כי מקום שבו עושה המדינה שימוש בכוחה להעמיד לדין אדם, הדבר יעשה בהליך נאות (ראו והשוו: עניין יששכרוב, בעמ' 560-559; בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, פ"ד סא(3) 93, 154-153 (2006)).
31. לכל האמור יש להוסיף כי ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התובע טומנת בחובה ערך רב, לא רק במניעת הפעלת שיקול דעת שגוי במקרה הפרטני ובהושטת סעד במקרה המחייב זאת, אלא גם בהבטחת אמון הציבור במערכת אכיפת החוק. הפעלתו הראויה של הכוח השלטוני הפלילי מבוססת, בין היתר, גם על אמון הציבור ברשויות התביעה וברשויות השלטון (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 26 (10.9.2013)
--- סוף עמוד 20 ---
(להלן: עניין פרץ)). אמון זה מושתת על ההנחה שהחלטות התביעה מתקבלות על בסיס שיקולים ענייניים (ראו והשוו לדיון בכל הנוגע לביקורת שיפוטית על שוויוניות ההחלטה להגיש כתב אישום בעניין גנור, בעמ' 512; עניין פרץ, פסקה 26). הגשת כתב אישום שלוקה בחוסר סבירות או בחוסר מידתיות (בדומה לפגמים אחרים בשיקול הדעת) – במידה שתצדיק התערבות של בית המשפט בעילה מעין זו – מוליכה לפגיעה באמון זה ברשויות התביעה. לכך יש להוסיף כי התערבות בית המשפט במקרים המתאימים חשובה לאמון הציבור בכך שמערכת המשפט לא תיתן ידה להליך שמקורו בהתנהלות פגומה של הרשות המינהלית.
32. נגד ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה מושמעת הטענה כי ביקורת מעין זו היא זרה לדין הפלילי והיא בבחינת עירוב תחומין שיש בו כדי להפוך את היוצרות בהליך הפלילי (ראו למשל העמדה המשתמעת מפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 52 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; פסקה 6 לפסק דינו של השופט א' שטיין). איני סבור כי אלה הם פני הדברים. ראשית, מובן כי ביקורת שיפוטית על התנהלות רשויות התביעה אין בה כדי לפגוע בעיקרון היסודי של הבאת עבריינים לדין, כמו גם הגנה על נפגעי העבירה. שנית, לשיטתי, הבטחת התנהלותן התקינה וההוגנת של רשויות התביעה היא אינטרס פנימי למשפט הפלילי. הביקורת השיפוטית מבטיחה בנוסף כי ישמר אמון הציבור ברשויות התביעה ובכך שאכיפת הדין אינה מקרית או שרירותית. יפים לעניין זה דבריו של מ' שמגר, בימיו כיועץ המשפטי לממשלה: "השלטת משפט נעשית לא רק למען הענשת עבריינים אלא גם לשם מניעת עבירות נוספות, ואין מניעת עבירות, כאשר מאבד הציבור אימונו בדרכי פעולתן של הרשויות המשליטות את המשפט" (ראו את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, כפי שאוזכרה בעניין גנור, בעמ' 530). נוכח האמור לעיל, איני סבור כי המשפט המינהלי ועילות הביקורת שהוא נושא עמו, בשינויים המחויבים הנדרשים בהליך הפלילי, אינם ניתנים ליישום במשפט הפלילי.
33. האם חרף כל האמור יש מקום להצר את היקפה של הביקורת השיפוטית ולהוציא מגדרה את עילות הסבירות והמידתיות? איני סבור כן. עילות ביקורת אלו נקבעו זה מכבר כחלק מן המשפט המינהלי הישראלי, והן רכיבים מרכזיים בביקורת על שיקול הדעת. כך, עילת הסבירות בוחנת את ההחלטה המינהלית מנקודת המבט של איזונה הפנימי. החלטה מינהלית היא סבירה מקום שבו נשקלו השיקולים הרלוונטיים, ויוחס לכל אחד מהם המשקל הראוי (עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל
--- סוף עמוד 21 ---
מקרקעי ישראל (13.9.2010); בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 438-437 (1980) (להלן: עניין דפי זהב); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 724 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך ב)). עילת הסבירות בוחנת באופן אובייקטיבי, כיצד הייתה פועלת רשות מינהלית סבירה, ועשויה להוליך למסקנה כי ההחלטה המינהלית פגומה אף אם הרשות שקלה שיקולים ענייניים בלבד. עילת המידתיות היא שלב נוסף בפיתוח הביקורת על שיקול הדעת המינהלי, ועניינה ביחס שבין תכליתה של ההחלטה המינהלית לבין האמצעים שננקטו להגשמתה (בג"ץ 4427/16 בדראן נ' מתאם הפעולות בשטחים, משרד הביטחון, פסקה 41 (21.11.2019); בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1, 14 (1996) (להלן: עניין בן-עטייה)). דרישת המידתיות תיבחן באמצעות שלושה מבחני משנה: הראשון, קיומו של קשר רציונאלי בין האמצעי הנבחר לבין המטרה שאותה הוא נועד להשיג; השני, בחירה באמצעי שפגיעתו בפרט היא פחותה מבין החלופות האפשריות; השלישי, קיומו של יחס ראוי בין התועלת הציבורית המושגת לבין עצמת הפגיעה בפרט. עילות אלו, שעניינן בביקורת אובייקטיבית על שיקול הדעת התביעתי, עשויות לאפשר לנאשם להראות כי נפל פגם בשיקול דעתה של התביעה, גם כאשר לא עלה בידיו להצביע על מניע פסול של ממש (השוו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקה 48 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (1.3.2017) (להלן: עניין גוטסדינר); וראו: יצחק זמיר "ראיות בבית המשפט הגבוה לצדק" משפט וממשל א 295, 297-296 (1993); מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 373 (2008) (להלן: טמיר)).