אשר לעקרון השיוריות בפלילים, קבע השופט נ' סולברג כי כפי שנקבע בעניין שוורץ (בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (12.7.2010) (להלן: עניין שוורץ)), במרבית המקרים כאשר הראיות מספקות, עצם ההעמדה לדין פלילי תהיה מידתית.  עוד צוין כי המחוקק פעל להגשמת עקרון השיוריות בין היתר באמצעות קביעת האפשרות להגיע להסדר מותנה (לפי סעיפים 67א-67יב לחוק סדר הדין הפלילי) ובהרחבת האכיפה המינהלית.  ואולם, הודגש כי אין מקום להפעלת ביקורת על שיקול דעת התביעה בהגשמת עקרון זה.  לבסוף, עמד השופט נ' סולברג על כך שגם אילו היה מקבל את דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, והיה בוחן את מידתיות החלטת התביעה בהתאם לעקרון השיוריות, לא היה מגיע לתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בעניינו של המבקש.  זאת מאחר שתכליתו של החוק למניעת הטרדה מאיימת הינה מניעה, ואילו העיקרון המנחה בענישה הוא גמול, ולפיכך אין מדובר באמצעי חלופי שפגיעתו פחותה.  השופט סולברג הוסיף כי אף בהתעלם מהאמור, עובר להגשת כתב האישום ובמשך כ-5 שנים ניסתה התביעה למצות הליכים חלופיים מול המבקש, ולפיכך ההעמדה לדין במקרה דנן מידתית.  משכך, נפסק כי בנוסף לעבירות בהן הורשע המבקש בבית המשפט המחוזי, יש להרשיעו גם ב-20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק, ולגזור עליו עונש של חודשיים מאסר על תנאי (בתנאים שפורטו בפסקה 79 לפסק דינו).

4. השופט א' שטיין הצטרף לפסק דינו של השופט נ' סולברג.  לעמדתו, אין לבתי משפט השלום ולבתי המשפט המחוזיים סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על הגשת כתבי אישום בהתאם לכללי המשפט המינהלי שלא הוטמעו בדוקטרינת ההגנה מן הצדק.  הוסף כי במסגרת דוקטרינה זו, גם אין מקום לבחון את סבירות החלטת התביעה.  אשר להעלאת טענות מסוג זה לפני בג"ץ, ציין השופט שטיין כי לשיטתו יש לאפשר זאת במקרים קיצוניים בלבד ובהיעדר סעד חלופי.  עוד צוין כי לא היה מקום לאמץ את עקרון השיוריות, וכי עקרון זה יכול להיות שיקול אחד מני שיקולים רבים שעל התביעה לשקול בהחלטה על הגשת כתב אישום.  השופט י' אלרון הצטרף לתוצאת פסק דינו של השופט נ' סולברג, אך מטעמים שונים.  בפסק דינו, עמד על כך שישנה הצדקה להפעלת ביקורת שיפוטית על ההחלטה להעמיד לדין במקרים בהם התנהלות התביעה לוקה בחוסר סבירות קיצונית בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי וכן באמצעות דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שנקבע בהלכות בית משפט זה.  זאת, הן מאחר שפסיקת בית משפט זה הכירה באפשרות זו, הן מאחר שתכליתה של ההגנה מן הצדק לאפשר ביקורת שיפוטית על רשויות האכיפה לצורך הגנה על הנאשם.  עוד ציין השופט אלרון כי לתביעה שיקול דעת רחב וכי לא בנקל ייקבע כי החלטה להעמיד לדין לוקה בחוסר סבירות.  לשיטתו, אף אם יש מקום לצמצם את מקומה של עילת הסבירות, אין לעשות זאת דווקא במסגרת המשפט הפלילי.  בנוסף, צוין כי במסגרת הכלים הקיימים בהליך הפלילי ניתן לתת מענה לקשיים דיוניים שהעלה השופט נ' סולברג בפסק דינו.  לצד זאת, נקבע כי במקרה דנן ההחלטה להעמיד לדין את המבקש לא לקתה בחוסר סבירות.

ביום 7.1.2021 הורתה הנשיאה א' חיות על קיומו של דיון נוסף בפסק הדין.

טענות הצדדים

5. לטענת המבקש, פסק הדין ביטל את ההלכה שנקבעה בעניין ניר עם כהן, ונוכח האמור בו נאשמים לא יוכלו עוד להעלות טענות נגד שיקול הדעת של התביעה במסגרת ההליך הפלילי. לדבריו, פסיקת בית משפט זה בעבר יישמה את הלכת ניר עם כהן וקבעה כי על נאשמים לטעון את מלוא טענותיהם המינהליות והחוקיות במסגרת ההליך הפלילי – ולא בבג"ץ.  לשיטת המבקש, ניתן להעלות טענות בדבר סבירות החלטת רשויות התביעה בין היתר במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק.  אשר לעקרון השיוריות בפלילים, טוען המבקש כי אין לבטל את העיקרון ואת הביקורת שנגזרת ממנו על שיקול דעת התביעה.
6. לטענת הסנגוריה, תוצאת פסק הדין נושא הדיון הנוסף היא כי אין עוד לבית המשפט הפלילי סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על סבירות ומידתיות שיקול דעת התביעה. לדברי הסנגוריה, ערכאות דיוניות מיישמות כבר עתה בצורה זו את קביעות פסק הדין נושא הדיון הנוסף.  לשיטתה, "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" היא רק מסגרת רעיונית, ולא מסלול דיוני ספציפי.  עוד טוענת הסנגוריה כי ככל שהאכסניה המתאימה לבירור טענות בדבר שיקול דעת התביעה היא דוקטרינת ההגנה מן הצדק, יש לוודא כי היא תהיה רחבה מספיק כדי לאפשר לנאשם לטעון את מלוא טענותיו.  אשר לעקרון השיוריות בפלילים, טוענת הסנגוריה כי בסמכות בית המשפט הפלילי להכריע בטענה כי שגתה התביעה בהחלטתה להעמיד אדם לדין על אף קיומו של אמצעי אלטרנטיבי.  לצד האמור, ביקשה הסנגוריה להדגיש כי אינה מביעה עמדה לגופה של החלטת בית המשפט במקרה דנן.
7. המדינה טוענת כי בעיקרם של דברים, פסק הדין נושא הדיון הנוסף קבע כי אין מקום לקבל את "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים". הכרעה זו, כך נטען, היא רצויה שכן אין מקום ליצור דוקטרינה חדשה מעין זו, כשלא ברורה תכליתה וכשהיא לא מתאימה למשפט הפלילי.  בצד האמור, המדינה אינה מסתייגת מהלכת ניר עם כהן ומהאפשרות להעמיד את החלטות התביעה להעמיד לדין בביקורת שיפוטית גם בגדר ההליך הפלילי כמפורט להלן.  לשיטתה, למשפט הפלילי בישראל "ארגז כלים" משלו שמבטיח, הלכה למעשה, "בקרה שיפוטית מלאה, נכונה ומאוזנת, על רוב רובן של החלטות התביעה" – בקרה שמבטיחה הגנה מספקת על זכויות הנאשם.  בכל הנוגע לאכסניה המתאימה לטענות של אי סבירות – טוענת המדינה שממילא כל אימת שהחלטה על הגשת כתב אישום היא החלטה לא סבירה, היא תיכנס לגדרה של טענת הגנה מן הצדק.  משכך, המחלוקת בהקשר זה היא לכל היותר מחלוקת מושגית.

בקשת ההצטרפות

8. ביום 13.11.2020 הגישה לשכת עורכי הדין (להלן גם: הלשכה) בקשה להצטרף להליך כ"ידידת בית משפט". לדברי הלשכה, פסק הדין נושא הדיון הנוסף ביטל את הלכת ניר עם כהן וקבע כי אין מקום לביקורת מינהלית מלאה במסגרת ההליך הפלילי.  לטענת הלשכה, אין לראות במשפט המינהלי איבר זר להליך הפלילי – בין השניים קיים קשר ענייני, רעיוני וערכי הדוק.  גם עקרון שלטון החוק מחייב, לדברי לשכת עורכי הדין, את האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית, ובכלל זאת באמצעות עילת הסבירות, על החלטות התביעה.  הביקורת השיפוטית על התביעה הכרחית לצורך הבטחת קיומו של הליך הוגן.

החומר שהגישה הלשכה וטיעונה המפורט הובא לעיוננו, ואף בדיון שנערך לפנינו שמענו את באי כוחה.  על בסיס מכלול הנתונים והטענות שהוצגו לפנינו – הגיעה העת להכריע.

דיון והכרעה

9. השאלה העיקרית שלפנינו היא אפוא אם יש מקום לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה בהחלטה להגיש כתב אישום – מה היקף הביקורת והאם העילות של סבירות ומידתיות מצויות בגדרה. אקדים אחרית לראשית ואבהיר כי לשיטתי החלטת רשויות התביעה להגיש כתב אישום כפופה, ככל החלטה מינהלית אחרת, לעילות הביקורת המקובלות של המשפט המינהלי ומשכך, כפופה היא גם לכללי הסבירות והמידתיות.  פסק הדין מחולק לשניים: בחלקו הראשון אבהיר שלשיטתי, כפיפותה של ההחלטה להעמיד לדין לעילות הסבירות והמידתיות נגזרת הן מהדין הרצוי, הן מהדין הנוהג עובר למתן פסק הדין נושא הדיון הנוסף; בחלקו השני אתייחס לשורה של "שאלות משנה" שנגזרות מהכרעה זו, ובכלל זאת מהן הערכאה והאכסניה הדוקטרינרית המתאימה לבירור טענות אלו.  לאחר מכן אתייחס בקצרה גם לעקרון השיוריות בדין הפלילי.

הערות מקדמיות

10. לפני שנצעד לטרקלין הדיון המשפטי במקרה דנן, ראיתי להעיר שתי הערות מקדמיות שיסייעו לנו בהבהרה ובתיחום המחלוקת בין בעלי הדין. הערה ראשונה נוגעת לשאלה בדבר ההלכה שיצאה מפסק הדין נושא הדיון הנוסף וההערה השניה נוגעת לשאלת סיווגה של תקיפת שיקול דעת התביעה כתקיפה ישירה או כתקיפה עקיפה.

(א)       ההכרעה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף

11. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה מהי ההלכה שנקבעה (ואם נקבעה) בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, ובכלל זאת בשאלה אילו מקביעות דעת הרוב הן בבחינת הרציו דסידנדי של פסק הדין ואילו הן אמרות אגב. המדינה טוענת שההלכה היחידה בפסק הדין נוגעת ל"דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" וכי המחלוקת בפסק הדין בנוגע לעילת הסבירות היא בבחינת אוביטר דיקטום, סוגיה שלא נדונה על ידי הצדדים ואינה נדרשת להכרעה (ראו למשל, סעיפים 6 ו-13 לתגובת המשיבה לבקשה לדיון נוסף מיום 1.10.2020 (להלן: תגובת המדינה לבקשה לדיון נוסף)).  המבקש לעומת זאת טוען כי פסק הדין ביטל את הלכת ניר עם כהן וחסם את האפשרות לטעון טענות המכוונות לשיקול דעת התביעה.  עמדה זו נתמכת גם בעמדות הסנגוריה ולשכת עורכי הדין.
12. בניגוד למחלוקת בין הצדדים בשאלה מה נקבע בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, נראה כי בפועל ולגופם של דברים, הפער בין עמדותיהם בשאלה אילו טענות ניתן להעלות בהליך הפלילי אינו רב. כך, במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, הבהירה המדינה בצורה ברורה ושאינה משתמעת לשני פנים כי היא לא חולקת על האמור בפסק הדין בעניין ניר עם כהן וכי לשיטתה "אפשר לטעון כל טענה בבית המשפט [ה]פלילי" (ראו פרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 20, ש' 10; יוער שעמדה זו השתמעה גם מכתבי הטענות שהגישה המדינה בהליך דנן וראו למשל סעיף 80 לתגובתה לבקשה לדיון נוסף; לצד זאת ראו האמור בעמ' 3 להשלמת הטיעון מטעמה).  נדמה אפוא שעיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלות "מסדר שני" בהקשר זה – כלומר, לא בשאלה אם ניתן להעביר ביקורת על שיקול דעת התביעה בהחלטה אם להגיש כתב אישום, אלא כיצד צריכה להיעשות ביקורת זו.  במסגרת זאת, ניתן למנות את השאלה מהי האכסניה הדיונית המתאימה להעלות טענות מסוג זה; מהו היקף ההתערבות בהקשר זה; ואילו סעדים רשאי בית המשפט להושיט במקרים המתאימים (ואציין כי לא נעלמה מעיני עמדת המדינה שמסתייגת מביקורת שיפוטית על החלטות אחרות של רשויות התביעה, אתייחס לכך בהמשך דבריי).

אוסיף כי אף מבלי לקבוע מסמרות בשאלת ההלכה שנקבעה בפסק הדין, הרי שניתן להצביע על האופן שבו הוא מיושם.  בהקשר זה, הפנתה הסנגוריה לפסקי דין שונים של ערכאות דיוניות – שבהם נקבע שפסק הדין נושא הדיון הנוסף צמצם את היקף הביקורת השיפוטית ביחס להחלטות מינהליות של רשויות התביעה ואף קבע כי "בית המשפט אינו רשאי לבחון את סבירותה של ההחלטה להעמיד אדם פלוני לדין" (ע"פ (מחוזי מר') 4654-06-20 מדינת ישראל נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקאות 45 ו-48 (9.12.2020); כן ראו, למשל: ת"פ (שלום נצ') 28808-10-15 מדינת ישראל נ' שבאייב, [פורסם בנבו] פסקה 18 (10.1.2021); ת"פ (שלום נת') 35118-08-20 בק נ' מדינת ישראל' [פורסם בנבו], 12-11 (4.4.2021)).  זאת, חרף עמדת המדינה בהליך דנן שלפיה ניתן להעלות במסגרת ההליך הפלילי כל טענה המכוונת לשיקול דעת התביעה בהחלטה להגיש כתב אישום.

13. משהגענו עד הלום, ומשהתקיים דיון בשאלות שעומדות לפתחנו לפני הרכב מורחב של בית משפט זה – יש להעמיד את ההלכה על מכונה. משכך, במסגרת הדיון לגופם של דברים אבחן אם וכיצד יש לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול דעת התביעה בהחלטה להגיש כתב אישום.  אציין שוב כי המחלוקת בתיק זה (כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין נושא הדיון הנוסף) נוגעת לשתיים מעילות הביקורת השיפוטית בלבד – סבירות ומידתיות ההחלטה להעמיד לדין.

(ב)       תקיפת שיקול דעת התביעה – תקיפה ישירה או תקיפה עקיפה?

הערה נוספת קשורה לטרמינולוגיה שבה השתמש המבקש בתיאור תקיפת שיקול דעת התביעה כתקיפה עקיפה.  לטענת המבקש, דעת הרוב בפסק הדין נושא הדיון הנוסף התעלמה ממוסד התקיפה העקיפה ואף ביטלה אותו.  המדינה התייחסה אף היא לזיקה שבין טענות מסוג זה לתקיפה עקיפה.  מצאתי לעמוד אפוא כבר בפתח הדברים  על משמעות המונח "תקיפה עקיפה" במסגרת ההליך הפלילי.  המונח תקיפה עקיפה (Collateral attack) בהקשר בו עסקינן מתייחס באופן כללי להעלאת טענות מהמשפט החוקתי ומהמשפט המינהלי בהליך שיפוטי אחר ובכלל זאת: הליך לקביעת אחריות אזרחית או לקביעת אשמה פלילית.  התקיפה ננקטת באותם הליכים מאחר שתוצאתם תושפע משאלת קיומם של פגמים חוקתיים או פגמים בפעולה המינהלית (ראו באופן כללי אצל יעקב שקד תקיפה עקיפה בהליכים פליליים ואזרחיים (2020) (להלן: שקד); יצחק זמיר הסמכות המינהלית  כרך ד – סדרי הביקורת המשפטית, 2637 (2017) (להלן: זמיר, כרך ד)).  ההכרעה בתוקף הפעולה המינהלית נעשית באותם מקרים, בגדר הסמכות שקבועה כיום בסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (דנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' אבו פריח, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (12.4.2015)).  זאת, בשונה מתקיפה ישירה "קלאסית" בדרך של פתיחת הליך ביקורת שיפוטית שעניינו בפעולה המינהלית ותקפותה (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 168-167 (2017) (להלן: ברק-ארז, כרך ד); שקד, בעמ' 3; זמיר, כרך ד, בעמ' 2638-2637).  במקרה דנן, עשוי שימוש במונח תקיפה עקיפה ליצור אי בהירות.

14. כאשר עסקינן בהעלאת טענות חוקתיות או מינהליות במסגרת ההליך הפלילי, ניתן להתייחס, לשם ההפשטה, למספר סוגים של תקיפות: תקיפת נורמה כללית – דוגמת תקיפת חקיקת משנה פלילית או תקיפת הנחיות של פרקליט המדינה; תקיפת החלטה שיפוטית או החלטה מינהלית קודמת – כאשר לעיתים ההחלטה שנתקפת היא יסוד מיסודות העבירה שבגינה הוגש כתב אישום (לדוגמה, תקיפת ההחלטה המינהלית לפסול רישיון נהיגה במסגרת הליך פלילי שבו מיוחסת עבירה של נהיגה בזמן פסילה); ותקיפת התנהלות רשויות התביעה – עובר להגשת כתב האישום ובמהלך הדיונים בעניינו של נאשם (אשר לחלוקה זו של סוגי הנורמות הנתקפות ראו אצל שקד, בעמ' 31-29).

משעמדנו על חלוקה זו, יש להדגיש כי פסק הדין נושא הדיון הנוסף לא עסק בתקיפה העקיפה הפלילית מהסוג הראשון או מהסוג השני.  בכל הנוגע לסוג הראשון, שעניינו בתקיפת נורמה כללית – כפי שנקבע לא אחת, טענות מסוג זה יכולות במקרים המתאימים להתברר במסגרת ההליך הפלילי.  כבר בשנת 1972 דן בית משפט זה במסגרת הליך פלילי בטענה שכוונה לסבירות צו של שר הפנים, שבהתאם להוראותיו הועמד אדם לדין (ע"פ 104/72 ראב נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 412, 418 (1972)).  עמדה זו הובעה גם בפסיקה מהשנים האחרונות.  כך למשל, ברע"פ 4562/11 מוחתסב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.3.2013) (להלן: עניין מוחתסב) דן בית משפט זה בטענת המבקש שם שהופנתה לשיקול דעתו של פרקליט המדינה בקביעת הוראה מסוימת בהנחייתו.  צוין שם, בכל הנוגע לתקיפה עקיפה כי: "לא רק שאין מניעה כי הדבר ייעשה בתקיפה עקיפה במסגרת ההליך הפלילי, להבדיל מתקיפה ישירה בבג"ץ, אלא שכך רצוי" (שם, פסקה 3.ב.  לפסק דינו של השופט י' עמית).  בדומה, ברע"פ 8182/18 מושיא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.2020) (להלן: עניין מושיא) (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 2952/20 מושיא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (9.9.2020)), נדונה שאלת חוקיות התקנה שאוסרת על פשיטת-יד בתחומי המקומות הקדושים.  השופטת ד' ברק-ארז ציינה באותו עניין כי "השארת הדלת פתוחה לתקיפה עקיפה בהליכים פליליים שבהם טענות ההגנה מכוונת כנגד נורמה כללית היא 'דרך המלך' הנוהגת בפסיקתו של בית משפט זה מראשיתה" (שם, פסקה 43; ראו גם: בג"ץ 6887/13 קניאס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (12.1.2014) (להלן: עניין קניאס); רע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות יז-יח (11.2.2009); ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343, 362-359 (1986); ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא 695 (1957); ראו והשוו לעמדה שהובעה בבג"ץ 841/19 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב, [פורסם בנבו] פסקה 26 (8.4.2019); בג"ץ 7456/09 מידברג נ' בית משפט השלום בראשון לציון, [פורסם בנבו] פסקה 6 (21.1.2010)).  נדמה אפוא שאין כל מחלוקת שפסק הדין נושא הדיון הנוסף לא עסק ולא התיימר לעסוק בתקיפה עקיפה מעין זו.