73. הרחבה משמעותית לדוקטרינת ההגנה מן הצדק נעשתה בעניין בורוביץ, שבמסגרתו הוחלף המבחן הצר שנקבע בעניין יפת במבחן גמיש יותר, מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק וההגינות". נקודת המבט המשפטית הופנתה מהתנהגותה
--- סוף עמוד 39 ---
הבלתי נסבלת של הרשות לעבר הצורך להבטיח הליך פלילי ראוי, צודק והוגן (עניין גוטסדינר, פסקה 44 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל; רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל (9.1.2014)). נקבע שם כי "אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (עניין בורוביץ, בעמ' 807).
74. באותו עניין נקבע גם מבחן תלת שלבי לבחינת טענת הגנה מן הצדק (שם, בעמ' 808-807): בשלב הראשון, יזהה בית המשפט את הפגם או הפגמים שנפלו בהליך ואת עוצמתם. בשלב השני, על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בחינה זו תיערך בהתחשב במכלול נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך ותאזן, בין היתר, בין: חומרת העבירה, עוצמת הראיות, נסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; האשם שרובץ על כתפי הרשות; והשאלה אם פעלה בזדון או בתום לב. בשלב השלישי, יבחן בית המשפט את הסעד הראוי בנסיבות אותו עניין ובכלל זאת אם ניתן לרפא את הפגמים בהליך באמצעי מתון יותר מביטול כתב האישום. דהיינו, נקבע כי בסופו של דבר, הכרעה אם תתקבל טענת הגנה מן הצדק ותוצאותיה משקפות איזון בין מכלול הערכים, העקרונות, והאינטרסים של ההליך הפלילי (שם, בעמ' 807). עוד חידש פסק הדין בתחום הסעדים שניתן לתת מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. עד למתן פסק הדין, קבלת טענת הגנה מן הצדק הייתה צפויה להוביל לביטול כתב האישום; עם זאת, במסגרת פסק הדין נקבע כי הדוקטרינה יכולה להצמיח סעדים נוספים – ומתונים יותר – דוגמת הקלה בעונש ופסילת ראיה שהושגה באמצעים פסולים (יוער כי פסק הדין ניתן עובר לפסק הדין בעניין יששכרוב, שבו נקבעה דוקטרינת הפסלות הפסיקתית).
75. התפתחות חשובה נוספת ארעה ביום 15.5.2007, בו קיבלה הכנסת את הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 143, 138 (להלן: תיקון 51). במסגרת תיקון 51 נקבע כי נאשם רשאי לטעון כטענה מקדמית כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (סעיף 149(10)). בכך, עוגנה טענת ההגנה מן
--- סוף עמוד 40 ---
הצדק בחוק סדר הדין הפלילי. שאלת ההשפעה של עיגון הדוקטרינה הפסיקתית בחוק סדר הדין הפלילי היא שאלה נכבדה (ראו את סקירת העמדות השונות אצל נקדימון, בעמ' 102-99). לענייננו, יש חשיבות בעיקר לכך שעיגונה של הדוקטרינה בחקיקה לא הובילה לשינוי במבחן התלת שלבי (ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל פסקה 40 (27.12.2012); ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (4.7.2011) (להלן: עניין ג'אבר); נקדימון, בעמ' 102); ולא צמצמה את קשת הסעדים שאפשר לתת מכוחה (ראו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, פסקה 33 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; עניין קסאי , פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז; עניין גוטסדינר, פסקה 44 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל; דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר בע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק דינו (1.9.2009); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"פ 8235/09 ולס נ' מדינת ישראל (7.2.2010); נקדימון, בעמ' 133).
(ii) דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – רקע
76. המונח "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" נטבע על ידי המלומד רענן גלעדי לאחר מתן פסק הדין בעניין ניר עם כהן, במספר מאמרים, האחרון שבהם הוא "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים", שאוזכר לעיל (מאמר זה מבוסס על שני מאמרים קודמים של גלעדי: רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 4 (2013); רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק ב" הסניגור 202, 4 (2014)). על אף שמונח זה נזכר לא אחת בהליכים פליליים – ובכלל זאת גם בפסקי דין של בית משפט זה (ראו, בין היתר, עניין קשקוש, פסקה 19; עניין ורדי, פסקאות 98-90) – הרי שטרם נערך דיון ממצה ומקיף בשאלת גבולותיה של אותה דוקטרינה. עיון במאמריו של גלעדי שאוזכרו לעיל מגלה כי דוקטרינה זו, מתמצה בעיקרו של דבר באפשרות הנאשם להביא טענות מינהליות וחוקתיות המופנות לשיקול דעת רשויות התביעה במסגרת ההליך הפלילי בעניינו. מסלול טיעון זה, כפי שהבהרתי לעיל, נקבע במפורש בפסק הדין בעניין ניר עם כהן (עניין פרץ, פסקה 31). לא בכדי מציין גלעדי כי "מטרת המאמר היא אפוא להגביר את מודעותם של שחקני המשפט הפלילי להלכת ניר עם כהן ונגזרותיה" (שם, בעמ' 534; כן ראו שם, בעמ' 542).
--- סוף עמוד 41 ---
77. בהקשרה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים, שהוזכרה בפסיקתו של בית משפט זה בעקבות כתיבה אקדמית כאמור אך לא נטעו לגביה מסמרות, הובע החשש שמא מדובר בדוקטרינה שמבקשת להחיל את הדין המינהלי כולו – לרבות סעדיו וסדרי הדין הנהוגים בו – במסגרת ההליך הפלילי על כל שלביו. שאלה כללית זו, רחבה יותר וחורגת ממסגרת הדיון שנסב על טענות מינהליות שמכוונות להחלטת התביעה להגיש כתב אישום ולנושא אחרון זה אייחד את דבריי. השאלה המזוקקת אותה עלינו לבחון אפוא היא אם טענות המכוונות לסבירות ומידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום באות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שיש לבחון אותן כטענות מינהליות עצמאיות במסגרת ההליך הפלילי – בלא זיקה הכרחית לדוקטרינה זו (שכן לכך, למעשה, מכוון המונח "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" בהקשר שבו עסקינן). לשאלה זו אפנה עתה.
(iii) מה בין דוקטרינת ההגנה מן הצדק לטענות בדבר סבירות ומידתיות?
78. בשאלת המסגרת הדיונית המתאימה לבחינת טענות שמכוונות לשיקול דעת התביעה הובעו עמדות שונות, בפסיקת בית משפט זה כמו גם בספרות המשפטית. אציגן בקצרה ולאחר מכן אציג את מסקנתי, שלפיה יש לבחון טענות אלו במסלול של הגנה מן הצדק.
79. ראשית, לעמדות שהובאו בעניין בפסיקת בית משפט זה. כבר בצעדיה הראשונים של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשפט הישראלי (ועובר להרחבתה במסגרת עניין בורוביץ), התייחסה הפסיקה לקשר בין עילת הסבירות לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק. במסגרת עניין חרמון, נבחנה השאלה אם ראוי לקיים הליך משמעתי לפי חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 בעניינו של מי שהורשע ברצח כ-12 שנים קודם לכן. המערער שם טען לשיהוי בלתי סביר בנקיטת ההליך נגדו. לענייננו, חשובים הדברים הבאים מפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה:
"עקרון ההגנה מן הצדק נועד במהותו לתת כוח בידי בית המשפט לבטל אישום פלילי כנגד אדם מקום שהגשתו לוקה באי-סבירות קיצונית הגובלת בפגיעה באמות מידה בסיסיות של צדק והגינות כלפי נאשם" (עניין חרמון, בעמ' 77).
--- סוף עמוד 42 ---
ובהמשך הוסיפה כי:
"האיזון הראוי בין עניינו של הציבור בקיום הליכי המשמעת לבין ההגנה על זכויות הפרט מטה את הכף אל עבר העדפת הערך האחרון. הליך המשמעת שננקט משרת תכלית שבנסיבות אחרות הייתה בוודאי תכלית ראויה, אולם בנסיבות עניין זה נקיטתו איננה סבירה ואיננה מידתית מאחר שאין היא משקפת יחס ראוי בין פגיעתו בפרט לבין התועלת העשויה לנבוע מכך לאינטרס הציבורי" (שם, בעמ' 82).
לשון דומה ננקטה גם בפסקי דין אחרים ("[]תרופתו הרגילה של נאשם הטוען כי הועמד לדין עקב החלטה בלתי סבירה של היועץ המשפטי היא בטענת 'הגנה מן הצדק' שהמסגרת המתאימה לבירורה הוא ההליך הפלילי גופו"; עניין האי היווני, בעמ' 209). עם זאת, יש לציין כי פסיקה זו קדמה לפיתוחה המשמעותי של עילת ההגנה מן הצדק, כמו גם לפסק הדין בעניין ניר עם כהן (ולפסיקה שהתייחסה ל"דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים"). משכך, ניתן לטעון כי אין בפסיקה זו הכרעה בשאלה מהי המסגרת הדיונית המתאימה לבחינת סבירות ומידתיות.
80. בעניין ניר עם כהן, עמד בית המשפט גם על קיומה של מחלוקת בשאלת האכסניה הדוקטרינרית לבירור טענות בדבר פגמים מינהליים בהחלטה להגיש כתב אישום. עם זאת, בית המשפט קבע כי אין מקום להכריע בסוגיה באותו עניין, בציינו כי: "איננו רואים צורך להידרש לשאלה האם פגמים הנזכרים, כולם או חלקם, נכנסים תחת כנפיה של הדוקטרינה הידועה כהגנה מן הצדק. בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה, ניתן להעלותם בפני הערכאה הדיונית" (שם, פסקה 4). בעניין פרץ, התייחסתי לשאלה קרובה והיא אם טענת אכיפה בררנית צריכה להיבחן בהתאם למבחן התלת שלבי של דוקטרינת ההגנה מן הצדק או שמא ניתן לבחון את הטענה בעילות המקובלות לביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית. ציינתי כי הגם ששאלה זו לא עמדה להכרעה שם, "אין לשלול על-פני הדברים את הטענה כי כאשר נטענת טענת אכיפה בררנית בשלב הגשת כתב האישום, ניתן לבחון את פעולת התובע בכלי הביקורת של המשפט המינהלי, הגם שהאכסניה הדיונית היא ההליך הפלילי; זאת, בלא זיקה הכרחית למבחנים שנקבעו בגדרה של 'הגנה מן הצדק'" (פסקה 31 לפסק דיני). בסופו של דבר, מצאתי לבחון את הטענה "במשקפי דוקטרינת ההגנה מן הצדק", אך ציינתי כי גם במסגרת דיונית זו, ממילא, תבחן הפעלת שיקול הדעת של הרשות בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי. עמדה שונה הובעה בעניין ורדי,
--- סוף עמוד 43 ---
שם מצא המשנה לנשיאה ח' מלצר כי יש לבכר את דוקטרינת ההגנה מן הצדק על אימוץ כלי הביקורת השיפוטית המינהלית אל קרבו של ההליך הפלילי. וכלשונו: "[]לעמדתי יש לראות דווקא בדוקטרינת ההגנה מן הצדק משום גישה (בגירסתה המורחבת) המייצגת תפיסה נכונה והולמת כלפי רשויות האכיפה, שכן זו מאזנת בין הפגם שנפל בהליכי האכיפה לבין השיקולים האחרים, ומעניקה את המשקל הראוי לאינטרסים והערכים העומדים ביסוד ההליך הפלילי. בניגוד לכך – דוקטרינת הביקורת המינהלית – המשווה לדיון הפלילי אופי מינהלי-בג"צי במהותו – ספק בעיניי אם היא מתאימה להכללת מלוא השיקולים הרלבנטיים להליך הפלילי, ואם די בה כדי לאזן כראוי בין האינטרסים והערכים שבמוקד" (שם, פסקה 97).
81. גם בספרות הובעו דעות לכאן ולכאן. גלעדי מציין כי יש לבכר הבחנה בין "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק. לשיטתו, האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית בעילות מינהליות בתוך דוקטרינת ההגנה מן הצדק היא מוגבלת, בין היתר מאחר שבבסיסה ניצבים בעיקרם שיקולי צדק אינדיווידואלי (ראו גלעדי, בעמ' 540-538, 553-545; כן ראו והשוו לעמדתה של טמיר, שסברה כי אין מקום להכפיף את טענת האכיפה הסלקטיבית למבחן ההתנהגות השערורייתית של הרשות, טמיר, בעמ' 152; מיכל טמיר "על רשלנות ועל כוונה להפלות: היבטים ייחודיים לאכיפה" מחקרי משפט כו 217, 256 (2010)). לצד זאת אציין כי גלעדי הוסיף שאפשר ש"טענת ההגנה מן הצדק תורחב כך שתקלוט לתוכה למעשה את כל המשפט המינהלי והחוקתי, באופן שתיווצר הכלה מלאה של דרישות המשפט הציבורי בתוך דרישות 'הצדק וההגינות' [...] במצב זה יובטח שתוצאה אשר נאשם היה זכאי לה לפי המשפט המינהלי והחוקתי [...] תושג גם בהליך הפלילי, וזאת תחת הכותרת של 'הגנה מן הצדק במובן הרחב'" (גלעדי, בעמ' 549). לעומת זאת, נקדימון סבור כי אין צורך ביצירת מסגרת ביקורת נוספת, מאחר שעילות הביקורת של המשפט המינהלי חוסות תחת הגנה מן הצדק ומאחר שמבחני הדוקטרינה אינם מגבילים יותר מהמבחנים שקיימים ממילא במשפט המינהלי (נקדימון, בעמ' 192-182).
82. בהינתן האמור, עמדתי היא שדרישות המשפט הציבורי, ובהן עילות הסבירות והמידתיות יכולות לשכון תחת כנפיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק במובנה הרחב (ראו גם פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט י' אלרון בפסק הדין נושא הדיון הנוסף). עילות אלו – כמו יתר כללי המשפט המינהלי – הן פן אחד של דרישות הצדק וההגינות שאותן נועדה הדוקטרינה להבטיח ומשכך אך טבעי בעיני שיבואו בגדרה. עמדה זו,
--- סוף עמוד 44 ---
כפי שהראיתי לעיל, איננה חדשה, וכבר בצעדיה הראשונים של הדוקטרינה במשפט הישראלי נמצאים לה תימוכין. לכך יש להוסיף כי הפעלת הביקורת השיפוטית בעילות הסבירות והמידתיות בגדר דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת את עריכת האיזון הנדרש מבחינתן בגדר ההליך הפלילי. לצדם של טעמים אלו, ניצבים גם טעמים מעשיים להעדפת השימוש במסגרת הדיונית של ההגנה מן הצדק: דוקטרינה זו משולבת היטב במבנה של הדין הפלילי הישראלי; הפעלתה נעשית על פי מבחנים משפטיים מוגדרים וברורים; ובעניינה קיים גוף פסיקה עשיר וענף שפותח בערכאות השונות מזה למעלה משני עשורים.
83. לצד טעם זה, אוסיף שלא ראיתי ערך מוסף ממשי – בפרט לא בהיבט ההגנה על זכויות נאשמים – בדיון "עצמאי" בטענות הסבירות והמידתיות, בגדר "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים". זאת, מאחר שישנה חפיפה ניכרת בין המסלול שמתווה האחרונה לבין המסלול שמתווה דוקטרינת ההגנה מן הצדק. חפיפה זו נובעת, כפי שאראה להלן, מכך שגם בחינת שיקול הדעת התביעה בכלים המינהליים ה"רגילים" מחייבת, לצד הדיון בשאלת קיומו של פגם בשיקול הדעת, את בחינת שאלת הסעד המתאים – באמצעות דוקטרינת התוצאה היחסית. במה דברים אמורים? בעבר, שלטה בפסיקתנו תפיסה קשיחה שגרסה שפגם בפעולה המינהלית עשוי להוביל לבטלותה, ולקביעה כי אין לה תוקף למפרע. כיום, שולטת בכיפה תפיסת התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית) – שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין תוצאתו (בג"ץ 1633/20 "סל" שירותי סיעוד נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דיני (27.7.2020); רע"פ 3080/10 סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 12 (25.12.2012) (להלן: עניין סמורגונסקי); בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 23-22 (22.8.2010) (להלן: עניין איתך); יצחק זמיר, כרך ד, מעמ' 2981; ברק-ארז, כרך ב, מעמ' 795; ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 429). בהתאם לתפיסה זו, על בית המשפט לבחון בכל מקרה ומקרה שבו נפל פגם בהתנהלות הרשות – אפילו עת מדובר בפגם של חריגה מסמכות – את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים של המקרה ולבחור סעד מתאים. על עקרון התוצאה היחסית ועל נקודות התורפה שלה נמתחה בשעתו ביקורת (בין היתר כי היא משדרת סלחנות כלפי התנהלות לא כדין של הרשות). אך בעבר כבר הבעתי את דעתי כי אין בביקורת זו כדי לגרוע מהיתרון הבולט של עקרון התוצאה היחסית – בכך שהוא מאפשר הפעלה גמישה של שיקול הדעת השיפוטי ומתן משקל הולם לנסיבות המקרה (עניין סמורגונסקי, פסקה 12; עניין איתך, פסקה 22).