"חזקה על עסקת בעלי עניין, שאושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות, כי היא הוגנת ומקדמת את טובתם של החברה ובעלי המניות. ואולם חזקה זאת ניתנת לסתירה, למשל במקרים שבהם הוכח כי נפל פגם מהותי בהליך האישור בחברה; ובכל מקרה יישומה ייבחן על ידי בית משפט בהתאם לנסיבות העניין, ובין היתר בשים לב למהותה של העסקה העומדת על הפרק ולשאלה אם מנגנון האישור אמנם השיג את מטרתו והפיג את החשש מפני פגיעה בחברה או בבעלי המניות בשל ניגוד עניינים". (שם, פסקה 50) (לעמדה דומה ראו גם: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרבה, לא תפשת', האמנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 133, 158-156 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים 2019)).
14. בשים לב לחזקת התקינות הנובעת מן האישור המשולש, ובפרט בהינתן שהעסקה אושרה על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית, אני שותפה לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הנטל להוכיח כי עסקה שאושרה באישור משולש היא בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של הטוען לכך.
זאת ועוד. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע ביחס לעסקת המיזוג שבה אנו עוסקים, כי לא די באישור המשולש על מנת להפיג את החשש מפני פגיעה בבעלי מניות המיעוט. כך, משום שבעסקה מסוג זה קיים חשש מובנה שתנאי העסקה ייקבעו במשא ומתן בין בעל השליטה לחברה – ויובאו לאישור באסיפה הכללית כהצעה שניתן לאשר או לדחות אותה אך לא לדון על תנאיה, כמעין "אולטימטום", באופן המאפשר לבעל השליטה לגרוף בדרך לא הוגנת את עיקר הרווח מההתקשרות. אני שותפה אף לקביעה זו של בית המשפט המחוזי – שכן בנסיבות האמורות אישור האסיפה הכללית עלול שלא "לרפא" את החשש מפני היעדרו של משא ומתן אפקטיבי על תנאי העסקה בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו; והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקה דרמטית מבחינת בעלי מניות המיעוט, המביאה לסיום היחסים בינם ובין החברה תוך שהמיעוט מוכר את מניותיו לבעל השליטה (בעמדה דומה מחזיקים גם חמדני וחנס, ראו בעמ' 772; וראו גם: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ (15.5.2011), להלן: עניין מכתשים אגן).
ואולם בענייננו לא רק שניתן אישור משולש לעסקת המיזוג, ברוב גדול של בעלי מניות המיעוט (כ-90%) וגם של הגופים המוסדיים (כ-75%), אלא שהמשא ומתן לקראת עסקת המיזוג התנהל מטעם אסם על ידי הוועדה המיוחדת – שהיא כאמור ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי הדירקטוריון. כפי שיפורט להלן, לעובדה זאת נודעת השפעה משמעותית על סטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי שלאורו תיבחן הגינות העסקה.