אומד דעת הצדדים הנלמד מנסיבות העניין
81. מכל מקום, אף אם אצא מנקודת הנחה כי אין די בלשון ההסכם לצורך פרשנותו של סעיף 1.02, מסקנתי ביחס לפרשנותו של סעיף זה מתחזקת נוכח כלל הנסיבות, הן אלו שקדמו למועד החתימה על ההסכם והן אלו שהתרחשו לאחריו, כמבואר להלן.
82. על מקומן של הנסיבות החיצוניות שאפפו את חתימת ההסכם, הן לפניו והן לאחריו, בבואנו לפרש חוזה התייחס כב' הנשיא דאז, פרופ' אהרון ברק, בעניין אפרופים (בעמ' 311-312 לפסה"ד):
"חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני... על תכלית החוזה ניתן ללמוד מתוכו וממהות הסדריו ומבנהו, וכן ממקורות חיצוניים לו, כגון מהלך המשא והמתן בין הצדדים והתנהגותם לאחר כריתת החוזה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם, הנוהג המסחרי הידוע להם או שיש להניח שהם ידעו עליו ומקורות אחרים שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ומטרתו...".
83. בענייננו, התנהלות הצדדים הן במהלך המשא מתן והן לאחריו מבססת ומחזקת את פרשנותה של פימי להסכם. במה דברים אמורים?
הנסיבות לפני מועד חתימת ההסכם
84. נורסטאר טוענת, כמפורט לעיל, כי במסגרת המו"מ בין הצדדים התגלו פערים בין הצדדים בנוגע לשווי מניותיה של אורמת תעשיות והמחיר למניה ועל כן, כך נטען, נקבע מנגנון ההשתתפות ברווחים שנועד לגשר על הפערים בין הצדדים. אלא שטענה זו לא נתמכת בראיה כלשהי. מהראיות עולה כי הפער בין הצדדים, ככל שהיה כזה, היה מזערי, ומכל מקום המנגנון שנקבע להשתתפות ברווחים היה שולי בקביעת תנאי ההסכם ולא נועד להפוך את נורסטאר ל"שותפה" של פימי ברווחיה ממכירת המניות, כנטען על ידה. ואפרט.
85. ראשית, כאמור לעיל, נורסטאר הגיעה לאחזקה של 19% ממניות אורמת תעשיות בהשקעה של כ – 1.16 מיליארד ₪ ועל פי עדיה היא, הפסדיה בגין המהלך נאמדו בכחצי מיליארד ₪ (ראו עדותו של מר חיים כצמן, מנכ"ל וסגן יו"ר הדירקטוריון של נורסטאר (להלן: "מר כצמן") בעמוד 49 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 2-8). משכך, נורסטאר החלה במכירת מניותיה באורמת תעשיות ומכרה כמות דומה של מניות בשנת 2009 (ראו עמוד 49 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 11-12), ושוב בשנת 2013 במחיר של 20 ₪ למניה (ראו עמוד 51 לפרוטוקול, בשורות 4-8), מחיר הנמוך מהמחיר בו נמכרו המניות לפימי בשנת 2011 (במחיר של 22 ₪ למניה), וזאת ללא מנגנון השתתפות ברווחים (עמוד 52 לפרוטוקול, בשורות 21-24).
86. מר ישי דוידי, מנכ"ל ומייסד פימי (להלן: "מר דוידי") העיד בעדותו על הרקע לרצונה של נורסטאר למכור מניות אורמת תעשיות לפימי כתוצאה "מהמצוקה העזה שהם נמצאים בה במערכת היחסים שלהם עם משפחת ברוניצקי והריב הגדול ביניהם וחוסר היכולת שלהם בכלל לראות מאיפה הם יצאו מההשקעה הלא טובה שלהם" (ראו עמוד 139 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, בשורות 11-15).
87. שנית, מתצהירו של מר כצמן, עולה, כי מנגנון ההשתתפות ברווחים נקבע על רקע הערכתו כי פימי תשביח את שווי מניותיה של קבוצת אורמת כך שלבעלי המניות בקבוצה, לרבות נורסטאר, יצמח רווח מפעילותה (ראו סעיפים 12-13 לתצהירו של מר כצמן וכן בחקירתו בעמוד 49 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 21-24).
88. בהקשר זה, יודגש כי בטרם כריתת ההסכם בין הצדדים (ולאחר המכירה משנת 2009) החזיקה נורסטאר ב-15.16% ממניותיה של אורמת תעשיות ובמסגרת ההסכם נמכרו לפימי 4.21% ממניות אורמת תעשיות, כך שנותרו בידיה כ-11% ממניות אורמת תעשיות. כלומר, נותרו בידה מניות רבות מאלה שמכרה, וככל שפימי הייתה משביחה את שווי מניותיה של אורמת תעשיות, כפי שאכן קרה, צפויה הייתה נורסטאר להרוויח מכך, שעה שכאמור נותרו בידיה כ-11% ממניותיה של אורמת תעשיות.
89. מכאן, שאומד דעתה של נורסטאר בעת חתימתה על ההסכם, היה, כי מעבר לקבלת התמורה הכספית בגין מכירת המניות (ראו עמוד 51 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 10-15), תהנה אף מהשבחת המניות של אורמת תעשיות שנותרו בידיה (שם, בשורות 20-21). מכל מקום, לא הוצגה כל ראיה בתמיכה לטענה בדבר קיומו של פער כלשהו אשר לשווי המניות הנמכרות או לגודלו של פער זה.
90. שלישית, מעדותו של מר דוידי עולה כי מנגנון ההשתתפות ברווחים נועד לגשר על "איזה פער יחסית מזערי לעסקה" (ראו עמוד 140 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, בשורה 5). עדות זו לא נסתרה.
91. רביעית, בסעיף 19 לתצהירו טען מר דורי סגל, ששימש באותה העת כסגן יו"ר הדירקטוריון של נורסטאר (להלן: "מר סגל"), כי טרם החתימה על הסכם רכישת המניות התקיימו מספר פגישות עם נציגי פימי שעניינן האפשרות לבצע שינויים ארגוניים-מבניים בקבוצת אורמת, אשר ישביחו את קבוצת אורמת ובעניין זה עלו לדיון מספר רעיונות שונים. משכך, טוענת נורסטאר, אין כל היגיון שפעולות ההשבחה עצמן יהוו את המכירה המחוללת את מנגנון ההשתתפות ברווחים.
אלא שלא זו בלבד שטענה זו לא נתמכה בעדות או ראיה, אלא שהדבר לא בא לידי ביטוי בלשונו של ההסכם. כאמור, מדובר בחוזה עסקי ועל כן יש לתת ללשונו בכורה בבוא בית המשפט לפרשו. שעה שמדובר בצדדים עסקיים מנוסים, היה מצופה כי לו ביקשה נורסטאר להימנע מהחלת מנגנון ההשתתפות ברווחים על שינויים ארגוניים בתוך קבוצת אורמת, ואף הייתה מודעת לאפשרות זו - כך לגרסתה היא - היה הדבר נכתב מפורשות בהסכם. משלא כך הדבר, אין בידי לקבל טענתה זו.
לכשנשאל מר כצמן על ידי בית המשפט מדוע הדברים לא באו לידי ביטוי בהסכם תשובתו הייתה "אני לא יודע" ו"יכול להיות שאפשר היה לכתוב את ההסכם הזה יותר טוב" (ראו עמוד 76 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורה 21).
92. לבסוף ובעיקר, ביסוס לפרשנותה של פימי להסכם ניתן למצוא אף במסמכים ובטיוטות שהוחלפו בין הצדדים במהלך המשא ומתן. כך, מנספח 4 למוצגיה של פימי עולה כי ביום 5.10.2011, במהלך המו"מ על חתימתו של ההסכם, שלחה עורכת הדין של נורסטאר, עו"ד מיה ליקוורניק, הודעת דוא"ל בצירוף טיוטה של ההסכם בה נמחקו ניסוחים המצמצמים את סוגי העסקאות שעליהן יחול סעיף 1.02. כך, מעיון בטיוטה ניתן לראות כי מהנוסח של סעיף 1.02 נמחקו המונחים "actually" ו-to a third party"" ואף המונח purchased shares"" הוחלף במונח "company shares":
93. הנה כי כן, בשינויים שבוצעו על ידי נורסטאר בטיוטות ההסכם יש כדי לבסס את המסקנה שלפיה היא הייתה מודעת לאפשרות לכלול בהסכם הוראה המגבילה את המכירה של המניות לצד ג' בלבד, והיא בחרה במודע דווקא לשנות את לשון הסעיף ולהרחיבו.
94. עוד יוסף כי מתצהירו של מר דוידי עולה כי במהלך המו"מ בין הצדדים אשר קדם לחתימה על ההסכם, לא סוכם כי מנגנון ההשתתפות ברווחים יתייחס לכל ההשקעה של פימי בקבוצת אורמת ויוחל רק כאשר פימי תממש את כל ההשקעה בקבוצת אורמת, אלא יתייחס ספציפית למניות אורמת תעשיות הנרכשות על ידי פימי מנורסטאר, ולהן בלבד. לדבריו, במסגרת המו"מ בין הצדדים הייתה זו דווקא נורסטאר שהתעקשה כי כל מכירה של מניות אורמת תעשיות תיחשב כמכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, אף אם מדובר במכירה שאינה לצד שלישי, ואף ביקשה כי הסעיף יופעל החל מהמכירה הראשונה של מניות אורמת תעשיות, ובכל מכירה שכזו, גם במקרה שבו פימי מוכרת רק חלק מאותן המניות (ראו סעיפים 7-8 לתצהירו של מר דוידי).
95. אף בעדותו, ציין מר דוידי, כי במסגרת המו"מ בין הצדדים נדונו נתוני כמות המניות שתרכוש פימי והמחיר למניה, ו"בטיוטות שהוחלפו בא לידי ביטוי הסיכום הזה, ולידי ביטוי דברים נוספים כמו רצון שלהם להיפגש עם כסף מאוד מהר כי הם היו לחוצים מאוד בכסף באותה נקודת זמן..." (ראו פרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, עמוד 140 בשורה 23-עמוד 141 בשורה 2).
96. ובהמשך, הוסיף מר דוידי כי: "הם מתעקשים באופן נחרץ וברור שהמכירה הראשונה של המניות שלנו שתהיה, הם יהיו הראשונים שיקבלו... זו ההתעקשות שלהם וההתעקשות שלהם נובעת, לפחות מהאמירות שהם אומרים לנו בדיונים הקצרים שהיו, שהם רוצים להיפגש עם כסף הכי מהר שאפשר, שלא יהיה מצב שאנחנו נמכור והם לא יפגשו עם כסף" (ראו עמוד 141 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, בשורות 11-23).
97. הנה כי כן, מעדותו של מר דוידי, אשר לקח חלק במו"מ טרם החתימה על הסכם רכישת המניות והייתה מהימנה בעיני, עולה כי בטרם החתימה על ההסכם התעקשה נורסטאר באופן נחרץ וברור כי תהיה זכאית לחלק מהרווחים מהמכירה הראשונה שתבצע פימי, מכל מכירה.
98. אף מתצהירו של מר גילון בק, שותף בכיר ומנהל בפימי (להלן: "מר בק") עולה, כי בטרם החתימה על ההסכם, התקיימה בין הצדדים פגישה, ביום 25.9.2011, בה השתתפו הוא ומר דוידי מטעמה של פימי ומר כצמן מטעמה של נורסטאר. במהלך הפגישה שוחחו הצדדים על האפשרות שפימי תרכוש חלק ממניות נורסטאר באורמת תעשיות. לדבריו, במסגרת המו"מ ביניהם הסכימו הצדדים כי מנגנון ההשתתפות ברווחים יחול רק בהתייחס לרווחים ממכירת המניות של אורמת תעשיות ולא בגין רווחים ממכירת מניות של חברות אחרות השייכות לקבוצת אורמת (סעיף 17 לתצהירו של מר בק).
99. מר בק הוסיף והצהיר כי מטרתם ומשמעותם של השינויים שבוצעו בטיוטת ההסכם הייתה להביא להפעלת חלקו האופרטיבי של מנגנון ההשתתפות ברווחים בכל סוג של מכירת מניות אורמת תעשיות על ידי פימי וזאת על רקע הרצון של נורסטאר לקבל תמורה מכל סוג של עסקה שתתבצע וכמה שיותר מהר (סעיף 21 לתצהירו של מר בק). לשיטתו, הטענה כי על המנגנון לחול רק במקרה של "אקזיט" סופי של פימי מהשקעתה בקבוצת אורמת לא נדונה בין הצדדים בזמן אמת, אינה משתקפת מנוסח ההסכם ואינה נכונה. טענה זו לא נסתרה.
100. בחקירתו, הוסיף מר בק כי מנגנון ההשתתפות ברווחים לא היה בראש סדר העדיפויות של נורסטאר, שכן לאחר ההסכם בין הצדדים נורסטאר נשארה עם 11% ממניות אורמת תעשיות ומכרה לפימי אך 4.21% ממניות אורמת תעשיות. כלומר, ככל שפימי הייתה משביחה את שווי מניותיה של אורמת תעשיות אזי לנורסטאר היה צומח רווח בשל שווי המניות שנותרו בידיה, אשר יעלה על הרווח שעשוי לצמוח לה כתוצאה ממנגנון ההשתתפות ברווחים (ראו עמודים 26-28 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021). לכך יש להוסיף כי אין חולק כי עובר לעסקה בין הצדדים, הפסידה נורסטאר סכומי כסף רבים בגין ירידה בשווי מניותיה של אורמת תעשיות.
101. עוד העיד מר בק, כי נורסטאר היא שביקשה למחוק מנוסחו של סעיף 1.02 להסכם את המונחים "third party" ו-"actually" וביקשה להוסיף את הביטוי "each sale" ופימי הסכימה לכך. לדבריו, במועד כריתת ההסכם פימי הייתה אדישה אשר למנגנון שייקבע בהסכם על מנת לקבוע תמורה כלשהי שיכול ותשולם לנורסטאר מלבד המחיר למניה, שכן לא ניתן היה לחזות מראש את תוצאותיו של כל מנגנון, אך הסכימה לבקשת נורסטאר (ראו עמוד 76 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, בשורות 4-17).
102. לעומת זאת, מר כצמן השיב בחקירתו כי לא הכיר את הטיוטה המתוקנת שנשלחה על ידי באת כוחו (ראו עמוד 68 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורה 9) ולא ידע ליתן הסבר לשינויים שנתבקשו על ידה למחיקת המילים "ACTUALLY" ו- "TO THIRD PARTY" ואת משמעותן של מחיקות אלו. כדבריו בחקירתו: "האמת שאין לי מושג" (שם, בשורה 7).
103. זאת ועוד, נורסטאר נמנעה מהעדתה של עו"ד ליקוורניק, למרות מעורבותה במשא ומתן על נוסחו של ההסכם. הימנעות זו פועלת באופן מובהק לרעתה של נורסטאר. לעניין מעורבותה של עו"ד ליקוורניק במו"מ לכריתת החוזה העיד מר כצמן כי היא זו שניהלה את המו"מ עבור נורסטאר וכי מהמועד בו היה סיכום בעל פה בין הצדדים עבר הנושא לטיפולם של עורכי הדין (ראו עמוד 61 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 12-14).
104. נוכח האמור היה מצופה כי נורסטאר תביא לעדות עדה זו מטעמה. לא ניתן טעם מוצדק להימנעות זו. אין צורך להכביר מילים על המשמעות הראייתית הנוגעת להימנעות מהבאת עד רלוונטי, קל וחומר כאשר מדובר בעדה חשובה מטעמה של התובעת אשר יכול ועדותה הייתה שופכת אור על הנעשה והנאמר בשלב המו"מ. מתקיימת אפוא ההנחה כי לו הייתה מעידה, הייתה מחזקת את עמדתה של פימי [ראו ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736 (1980); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603-602 (1990); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2), 605, 615-614 (1993); ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון, עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט(1) 450, 457 (1995); ע"א 3694/99 ארדמן נ' חברת פרויקט אורנים בע"מ, פ"ד נה(2) 385, 392 (2000), וכן ע"א 4226/05 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' אטיאס (פורסם בנבו, 24.1.2006)].
105. לאור האמור לעיל, דומה כי יש בנסיבות אלו, שקדמו לחתימה על ההסכם, כדי ללמד על אומד דעתה של נורסטאר, ולפיו ביקשה להרחיב את קשת המקרים שעליהם יחול מנגנון ההשתתפות ברווחים שעה שבהתאם לתיקונים בהסכם שנתבקשו על ידי נורסטאר עצמה, בדיקת הזכאות לתשלום על פי מנגנון ההשתתפות ברווחים תיעשה לאחר כל מכירה של מניות אורמת תעשיות, ללא מגבלה על זהות הקונה, באופן שלא נכללה התניה בדבר זהותו של הצד השלישי ועל פי לשונו המכירה יכולה להיות לכל גורם. כלומר, בהתאם לתיקוניה של נורסטאר עצמה להסכם, המנגנון חל על כל מכירה, ללא הגבלה של זהות הרוכש או אופן ביצוע המכירה.
106. לסיכום נקודה זו, בהינתן השינויים שהכניסה נורסטאר עצמה לנוסח ההסכם; בעובדה כי עו"ד ליקוורניק לא הובאה לעדות ובעדותם של מר דוידי ושל מר בק, המהימנות בעיני, יש כדי לתמוך במסקנתי שלפיה אומד דעתה של נורסטאר עובר לכריתת ההסכם מעיד על כך שביקשה להרחיב את קשת המקרים שעליהם יחול מנגנון ההשתתפות ברווחים, על מנת להבטיח כי תזכה לתמורה כספית מהירה ככל הניתן.
הנסיבות לאחר מועד חתימת ההסכם