107. התנהלותה של נורסטאר לאחר מועד חתימתו של ההסכם מטה את הכף, אף היא, לקבלת פרשנותה של פימי את מנגנון ההשתתפות ברווחים שבהסכם. ואפרט.
108. כאמור, יום לאחר משלוח הטיוטה האמורה נחתם ההסכם לרכישת המניות בהתאם לנוסח המתוקן שנשלח על ידי נורסטאר. כמפורט לעיל, ביום 18.11.2014 הגישו אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור הסדר לפי סעיפים 350-351 לחוק החברות, שעיקרו הקצאת מניות חדשות של אורמת טכנולוגיות לבעלי המניות של אורמת תעשיות, בתמורה לקבלת מניותיהם באורמת תעשיות והפיכתה של אורמת תעשיות לחברה בת בבעלותה המלאה של אורמת טכנולוגיות, ולאחר מכן, בשלב הסופי של ההסדר, מיזוג אורמת תעשיות אל תוך אורמת מערכות כחברה הקולטת.
109. הבקשה אושרה על ידי בית המשפט וביום 9.2.2015 הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל אביב כי מניותיה של אורמת תעשיות תימחקנה מהמסחר ותוחלפנה במניות אורמת טכנולוגיות (נספח 11 למוצגיה של נורסטאר).
110. לאחר שאושרה החלפת המניות בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות (ביום 8.2.2015), ויומיים בלבד לאחר הודעת הבורסה לניירות ערך בתל אביב שלפיה מניותיה של אורמת תעשיות תימחקנה מהמסחר ותוחלפנה במניות אורמת טכנולוגיות (ביום 9.2.2015), פנה עו"ד פרלין, מטעמה של נורסטאר, בהודעת דוא"ל מיום 11.2.2015 לעו"ד אליאסף, במסגרתה ציין כי בהמשך לשיחה שנערכה בין הצדדים, תחת ההנחה שהחלפת המניות מהווה מכירה, ערך הצוות הכלכלי של גזית גלוב (שכאמור מעניקה שירותים לנורסטאר) חישוב של התמורה המגיעה לנורסטאר בהתאם למנגנון ההשתתפות ברווחים (נספח 13 למוצגי נורסטאר):
111. להודעת הדוא"ל שנשלחה על ידי עו"ד פרלין צורף אף תחשיב שנערך על ידי מי מטעמה של נורסטאר, בדבר התמורה לה היא זכאית לטענתה ("To determine what Norstar is entitled to"). יצוין כי להודעה זו כותבו סמנכ"ל מימון בגזית גלוב, מר רונן גלס, ומר קוטלר, חשב נורסטאר ומשנה למנכל וסמנכ"ל כספים בגזית גלוב. כאמור, פימי התבקשה לבדוק אם היא מסכימה עם התחשיב, שאז ישולמו הכספים.
112. בתשובה למכתבו של עו"ד פרלין השיב עו"ד אליאסף מטעמה של פימי בהודעת דוא"ל מיום 12.2.2015, כי לשיטתה של פימי התחשיב שערכה נורסטאר שגוי ולמעשה לנורסטאר לא מגיע כל תשלום (נספח 14 למוצגי נורסטאר), שכן נורסטאר טעתה שעה שלקחה בחשבון את הדיבידנדים שחולקו ואת השפעתם על הרף הקבוע בהסכם. בפועל, לטענתה, המחיר למניות אורמת תעשיות לא עבר את הרף הקבוע בהסכם, כך שלנורסטאר לא הגיע תשלום נוסף או התאמה של המחיר.
113. ביום 15.2.2015 השיב עו"ד פרלין בהודעת דוא"ל, שלפיה יש פערים בין חישובי הצדדים והציע כי נציג מטעם פימי ישוחח עם מר קוטלר. בתגובה לכך, השיב עו"ד אליאסף כי מר בק ישוחח עם מר קוטלר (נספח 15 למוצגי נורסטאר). ואכן שיחה כאמור התנהלה בין מר בק לבין מר קוטלר ולאחר השיחה לא חזרה נורסטאר על דרישתה ואף לא טענה כי אין מדובר במכירה.
114. לטענת נורסטאר, אין לראות בהתכתבות האמורה טענה מצידה כי מדובר במכירה שכן היא נעשתה אך כ"עבודת שטח" לצורך בירור כל הנתונים לשם הצגתם להנהלת נורסטאר, מבלי שהתקבלה בהנהלה החלטה כלשהי כי אכן מדובר במכירה וללא ידיעתה של ההנהלה הבכירה (ראו סעיף 31 לתצהירו של מר כצמן).
115. עוד טוענת נורסטאר, כי לדברים שנכתבו על ידי עו"ד פרלין שנים לאחר שנכרת ההסכם אין כל השפעה על פרשנות אומד דעת הצדדים בעת כריתתו, וכן כי עו"ד פרלין לא היה נושא משרה בנורסטאר ולא היה מוסמך לחייב אותה.
116. לעניין זה טען מר קוטלר בתצהירו, כי בהודעות הדוא"ל שנשלחו על ידי עו"ד פרלין לא צוין כי עמדת נורסטאר היא כי מדובר במכירה המזכה אותה בהשתתפות ברווחים וכי במועד שליחת ההודעות האמורות לא התקבלה בנורסטאר החלטה כי מדובר במכירה. לדבריו, המגעים מול פימי נעשו על ידי עו"ד פרלין ועל ידו כעבודת הכנה להצגת הנושא להנהלה הבכירה של נורסטאר. משכך, לטענתו, לא צוין בהודעות הדוא"ל כי עמדת נורסטאר היא שמדובר במכירה המזכה אותה בהשתתפות ברווחים וכל שנעשה היה לשלוח את החישוב "בהנחה" שמדובר במכירה. על כן אף לא הופיעה בהודעת הדוא"ל כל דרישה כי פימי תשלם את הסכום שהופיע בחישוב. לשיטתו של מר קוטלר, נציגי פימי ידעו שמתקיימת במקביל התייעצות פנימית בנושא בנורסטאר כפי שעולה ממכתב של פימי עצמה מיום 24.7.2017 (ראו סעיפים 11-13 לתצהירו של מר קוטלר).
117. עוד טען מר קוטלר בתצהירו, כי במכתבו מיום 12.2.2015 נמנע עו"ד אליאסף מלהתייחס במפורש לשאלה האם החלפת המניות בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות מהווה מכירה וודאי שלא ציין במפורש כי לשיטת פימי מדובר במכירה. דברים דומים נטענו אף בתצהירו של עו"ד פרלין.
118. בחקירתו העיד מר קוטלר כי הוא זה אשר ביקש מעו"ד פרלין לפנות לפימי ולבדוק איתה את הנושא. כך, כשנשאל מר קוטלר לתוכן בקשתו מעו"ד פרלין השיב כי ביקש לבדוק "האם הם רואים בזה אירוע מכירה. שנית, שיסביר להם שלפי החישוב שאנחנו רואים יש פה שווי שהם צריכים לשלם לנו" (עמוד 19 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 1-3).
119. בהמשך אף העיד מר קוטלר, כי בשלב זה לא עירב את מר סגל ואת מר כצמן במגעים שהתקיימו עם פימי (ראו עמוד 21 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 7-11).
120. מנגד, טוענת פימי, כי בזמן אמת לא טען מי מטעמה של נורסטאר כי החלפת המניות האמורה אינה מהווה מכירה לשיטתם לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, ההיפך הוא הנכון, היה ברור לשני הצדדים לאחר ההתכתבות בין הצדדים כי לא נותר שום נושא פתוח ביניהם (סעיפים 14-15 לתצהירו של מר דוידי).
121. עוד טוענת פימי, כי מעולם לא צוין על ידה או על ידי מי מטעמה כי עסקת המיזוג בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות אינה מהווה מכירה, אלא להיפך, היה ברור לכל הצדדים כי יש להפעיל את מנגנון ההשתתפות ברווחים בגין המיזוג האמור והדיון בין הצדדים היה אך ורק על אופן חישוב התשלום הנוסף (סעיף 40 לתצהירו של מר בק).
122. לטענתה, אין לקבל את טענתה של נורסטאר שלפיה ההתכתבות בין הצדדים, המובאת לעיל, נעשתה רק תחת ההנחה שמדובר במכירה ואין בה כדי לחייב את נורסטאר, שכן נציגיה של נורסטאר לא פנו לפימי על מנת שזו תבדוק עבורם חישובים היפותטיים והטענה שמדובר אך בבדיקה לא עלתה בשיחות בין הצדדים. לטענתה של פימי, לשני הצדדים היה ברור באותה העת כי ככל שפימי תקבל את התחשיב מטעמה של נורסטאר, היא תשלם את הסכום הנדרש על ידה (סעיף 41 לתצהירו של מר בק).
123. אשר למעמדם של עו"ד פרלין ומר קוטלר בנורסטאר, טוענת פימי, כי הם היו בעלי תפקידים בנורסטאר ובגזית גלוב שסיפקה את כל השירותים לנורסטאר ופעלה בשמה ועבורה, נושאי משרה בכירים בחברות שניהלו עשרות מיליארדי דולרים, והיו יכולים לקבל את ההחלטה בדבר הפנייה לפימי בעצמם. לטענתה, על אף ניסיונו של קוטלר להפחית ממעמדו, הוא זה שחתום על דיווחיה של נורסטאר לבורסה, בכובעו כנושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים. עוד טוענת פימי, כי עו"ד פרלין ומר קוטלר לא נדרשו לאישורו של מר סגל, שרק הוסמך על ידי הדירקטוריון לחתום ביחד עם קוטלר על הדוחות הכספיים ביום 31.5.2015, ולמצער כך הציגו את עצמם בפני פימי בזמן אמת, ומכל מקום לא ציינו מעולם שפנייתם מותנית באישור של מר סגל או של מר כצמן.
124. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים לעניין זה אני סבורה כי אף בהתכתבות זו, כאמור, יש כדי ללמד על אומד דעתה של נורסטאר בזמן אמת, שלפיה עסקת המיזוג מהווה מכירה לצורך החלת מנגנון ההשתתפות ברווחים.
125. כך, הגם שלטענתה של נורסטאר ההתכתבות נערכה אך כחלק מ"הכנה" או "גישוש" לצורך הצגת תמונה מלאה להנהלה הבכירה של נורסטאר, הרי שמעדותו של עו"ד פרלין עולה כי מר קוטלר, שכותב להודעות הדוא"ל שהוחלפו בין הצדדים, נמנה על הנהלת החברה (ראו עמוד 8 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2021, בשורות 16-19). עוד עולה כי מר קוטלר הוא שביקש מעו"ד פרלין לפנות לפימי (שם, בעמוד 12, שורות 17-18). בנוסף, העיד עו"ד פרלין כי מר סגל היה מודע לבדיקת העניין על ידו ועל ידי מר קוטלר (ראו עמוד 32 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2021, בשורות 18-23).
126. כאמור לעיל, אף מר קוטלר ציין בעדותו כי הוא זה שביקש מעו"ד פרלין לבדוק אם מדובר במכירה אם לאו (ראו עמוד 16 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 14-17). זאת ועוד, מר קוטלר אף העיד כי ביקש מעו"ד פרלין שיסביר לנציגי פימי שלפי החישוב של נורסטאר על פימי לשלם לנורסטאר בגין מנגנון ההשתתפות ברווחים.
127. זאת ועוד, בהודעות שנשלחו מצידה של פימי במסגרת ההתכתבות האמורה, פימי לא דחתה את דרישת נורסטאר בשל הנימוק כי עסקת המיזוג בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות אינה מהווה עסקת מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, אלא טענה שהרווח לא היה כזה המקים לנורסטאר זכאות לתשלום מצידה. מכאן שאף פימי עצמה סברה בזמן אמת כי מדובר במכירה.
128. הנה כי כן, אין לראות בהתכתבות זו משום "גישוש" או "בחינת אפשרות", כפי שמנסה נורסטאר לטעון באמצעות נציגיה, אלא דרישה כספית לכל דבר ועניין הנתמכת בחישוב מטעמה.
129. זאת ועוד, עו"ד פרלין מעולם לא ציין בהודעותיו לב"כ פימי, כי פניותיו נעשות בטרם גיבשה נורסטאר עמדתה באם מדובר בכלל בעסקת מכירה, אלא פנה בדרישה לקבלת תשלום של למעלה ממיליון ₪ נוכח מכירת מניות אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות במסגרת עסקת המיזוג. בתוך כך, נורסטאר הציגה בפני פימי מצג מפורש שלפיו קיבלה את העסקה כעסקת מכירה לכל דבר, המקנה לה זכות לתמורה שנדרשה על ידה. למקרא הודעותיו של עו"ד פרלין עולה בבירור כי המחלוקת היחידה ששררה בעניין העסקה נגעה לאופן החישוב בנוגע למחיר הממוצע למניה והשאלה אם הגיע לרף המינימאלי הקבוע בהסכם.
130. לעניין זה הוסיפה נורסטאר וטענה בסיכומי התשובה מטעמה, כי פנייתו של עו"ד פרלין לא היוותה דרישה לתשלום ונשלחה אך תחת ההנחה כי מדובר במכירה. לטענתה, קודם להתכתבות בין הצדדים קיים עו"ד פרלין שיחת טלפון עם עו"ד אליאסף, ועל כן עו"ד אליאסף ידע כי התחשיב שצירף עו"ד פרלין להודעת הדוא"ל הראשונה ששלח נשלח אליו במסגרת בדיקה פנימית שעו"ד פרלין ערך לבקשתו של מר קוטלר כך שלא מדובר בהחלטה שהתקבלה על ידי ההנהלה הבכירה של נורסטאר. אלא שכאמור טענה זו לא נתמכה בכל ראיה. אף בחקירתו הנגדית העיד עו"ד פרלין אך כי הוא חושב שפימי ידעה שעל עו"ד פרלין ומר קוטלר להציג את עמדתם להנהלת נורסטאר משיחות בעל פה שהתקיימו בין הצדדים. עו"ד פרלין לא טען כי ציין הדבר מפורשות בפני מי מטעמה של פימי (ראו עמוד 30 לפרוטוקול הדיון מיום 22.6.2021, בשורות 15-18).
131. לאור האמור, מסקנתי היא כי התנהלותה של נורסטאר באמצעות גורמים בכירים מטעמה מעידה על אומד דעתה כי סברה בזמן אמת כי מכירת המניות מהווה עסקת מכירה לכל דבר ועניין, ומשום כך פנתה מלכתחילה וביוזמתה, בסמוך לאחר ביצוע העסקה, בדרישה מפורטת, נתמכת בתחשיב מטעמה, לקבלת כספים מכוח סעיף ההשתתפות ברווחים שבהסכם ובהתאמה טענה כי על פימי לשלם לה סך של 1.3 מיליון ₪ בגין מכירת מניותיה של אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות.
132. זאת ועוד, בהתייחסותו לתחשיב שנשלח על ידי עו"ד פרלין ציין עו"ד אליאסף, כי בהתאם למסמכים של עסקת המיזוג, כל מניה של אורמת תעשיות נמכרה בהתחשב בשווי מניות אורמת טכנולוגיות ויחס ההחלפה שנקבע במסגרת העסקה.
133. עוד יצוין, כי לאחר הודעתו של עו"ד פרלין מיום 15.2.2015 אכן התקיימה שיחה בין נציגי הצדדים במסגרתה, כך לדבריו של מר קוטלר, נמסר לנורסטאר על ידי נציגיה של פימי שלדעתם אין מדובר במכירה ושגם אם כן מדובר במכירה, נורסטאר אינה זכאית לתשלום כלשהו מפימי. אלא שטענה זו לא נתמכה באסמכתא כלשהי.
134. זאת ועוד, מר קוטלר העיד כי שיחה זו עסקה בעיקר בתחשיבי הצדדים (ראו עמוד 28 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורות 7-20).
135. בדומה למר קוטלר, אף מר בק העיד כי השיחה בין הצדדים עסקה בשאלת חישוב הסכום המגיע לנורסטאר לכאורה (ראו עמוד 123 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021, בשורות 1-11). עוד העיד הוא כי לצדדים היה ברור כי זוהי המחלוקת ביניהם, שאלת החישוב בלבד (שם, בעמוד 125 שורה 23- עמוד 126 בשורה 7).
136. הנה כי כן, אין חולק כי השיח בין הצדדים לאחר התכתובת שהחלה במשלוח הודעת הדוא"ל על ידי עו"ד פרלין (לה צורף התחשיב), התמקד בסוגיית החישוב ולא בשאלה האם עסקת המיזוג מהווה מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים.
137. אוסיף לעניין זה כי מקובלת עלי טענתה של פימי, כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומיה, שלפיה הטענה כאילו פימי סברה כי לא מדובר במכירה נעדרת היגיון מסחרי. כך, פימי ממילא סברה כי אף אם מדובר באירוע מכירה, לנורסטאר לא מגיעה כל תמורה נוספת על פי מנגנון ההשתתפות ברווחים. משכך, הרי שלא הייתה לה סיבה כלשהי לטעון במועד ההתכתבות בין הצדדים כי אין מדובר במכירה. להיפך, האינטרס של פימי היה דווקא לטעון כי מדובר במכירה, על מנת למנוע טענות עתידיות של נורסטאר בדבר זכאות להשתתפות ברווחים.
138. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שלא הייתה כל מניעה כי פימי תקבל את התחשיב שצורף להודעת הדוא"ל ששלח עו"ד פרלין ותשלם את הסכום שננקב בו ובכך, לכאורה, הייתה באה דרישתה של נורסטאר לכדי מיצוי. אמנם מר קוטלר בעדותו טען כי הפניה לפימי נעשתה על דעתו, ומשכך לכאורה לא הייתה באה דרישתה של נורסטאר לכדי מיצוי, ואולם שאלה זו היא ממילא שאלה תיאורטית בהינתן תגובתה של פימי בפועל (ראו פרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, עמוד 20 שורה 13- עמוד 21 שורה 6).
139. מכל מקום, פנייתו של עו"ד פרלין לעו"ד אליאסף מהווה אך אינדיקציה נוספת המחזקת את המסקנה כי הצדדים לעסקה סברו כי עסקת המיזוג מהווה מכירה לצורך החלתו של מנגנון ההשתתפות ברווחים.
140. נורסטאר מוסיפה וטוענת, כי במקביל לשיחה שהתקיימה בין הצדדים, קיים עו"ד פרלין התייעצות משפטית עם עורכי הדין החיצוניים של נורסטאר ובסופה הכינו עורכי הדין מכתב שהיה אמור להישלח לפימי, שלפיו השינוי המבני שבוצע בקבוצת אורמת אינו משפיע על תוקפו של הסכם רכישת המניות ומנגנון ההשתתפות ברווחים יחול מעתה על כל מכירה עתידית של מניות אורמת טכנולוגיות על ידי פימי, במקום על מכירת מניות אורמת תעשיות (טיוטת המכתב צורפה כנספח 16 למוצגיה של נורסטאר).
141. אלא שאין חולק כי מכתב זה לא נשלח. טיוטת המכתב הועברה למר סגל אשר על פי הנטען, בשיחות בעל פה שהתקיימו בינו לבין מר קוטלר ועו"ד פרלין, ציין כי לדידו ברור שאין מדובר במכירה אך ביקש שלא לשלוח את המכתב בשל פגישה שהייתה אמורה להתקיים בינו לבין מר דוידי בסמוך לאותו המועד והעדיף להעלות הסוגיה בעל פה בפניו. אלא שהפגישה בין מר דוידי למר סגל אכן התקיימה לאחר מספר שבועות, אולם ככל הנראה, מר סגל לא העלה הנושא במסגרת הפגישה, כפי שעולה מתצהיריהם של מר קוטלר ושל עו"ד פרלין. מר סגל עצמו ציין בתצהירו כי אינו זוכר אם העלה את הנושא בפגישתו עם מר דוידי.
142. עוד נטען על ידי נורסטאר כי לאחר הפגישה האמורה הבהיר מר סגל לעו"ד פרלין ולמר קוטלר כי ברור כי לא התקיימה מכירה. משכך, ושעה שפימי לא הציגה עמדה רשמית שלפיה החלפת המניות בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות מהווה מכירה, קבע מר סגל כי אין לשלוח את המכתב האמור לפימי (ראו סעיף 22 לתצהירו של מר קוטלר וסעיף 32 לתצהירו של מר סגל).
143. לאור האמור, טוענת נורסטאר כי, טיוטת המכתב שהכינו עורכי דינה מלמדת על הלך רוחה האמיתי בעת ביצוע רה הארגון בקבוצת אורמת.
144. אין בידי לקבל את טענתה זו של נורסטאר. משטיוטת המכתב לא נשלחה, ועל כך אין חולק, איני סבורה כי יש בה כדי להעיד על הלך הרוח של נורסטאר בזמן אמת. ההיפך הוא הנכון, סבורתני כי לו הייתה סבורה כי אכן לא מדובר במכירה, הייתה שולחת היא את המכתב לפימי ועומדת על טענתה. העובדה כי לא עשתה כן, דווקא עומדת לחובתה.
145. מכל מקום, יתכן והדברים מלמדים על הלך הרוח בתוככה של נורסטאר, אך בזמן אמת, כלפי פימי, לא הציגה נורסטאר כל מצג ולפיו לעמדתה אין מדובר במכירה, אלא להיפך. היא זו שפנתה אל פימי בדרישה לקבלת תמורה לה היא זכאית לשיטתה בהתאם למנגנון ההשתתפות ברווחים.
146. טענה נוספת שהעלתה נורסטאר בסיכומיה היא כי לו הייתה פימי סבורה כי אכן מדובר במכירה היה עליה לפעול בהתאם להוראות מנגנון ההשתתפות ברווחים ולהעביר לה את התמורה המגיעה לה בתוך שלושה ימי עסקים ממועד העסקה, או לכל הפחות לערוך חישוב של התמורה המגיעה לנורסטאר, ככל שמגיעה, בתוך המועד האמור.
147. אף טענה זו אין בידי לקבל. הודעת הדוא"ל הראשונה ששלח עו"ד פרלין למי מטעמה של פימי נשלחה עוד בטרם חלף המועד האמור ופימי שלחה את תחשיבה אל נורסטאר לאחר סגירת המסחר ביום המסחר האחרון להשלמת העסקה (ראו עדותו של מר בק לעניין זה, בעמוד 118 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.2021). אכן, כמפורט לעיל ביום 9.2.2015 הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל אביב כי מניותיה של אורמת תעשיות תימחקנה מהמסחר ותוחלפנה במניות אורמת טכנולוגיות. מכתבו של עו"ד פרלין נשלח אך יומיים לאחר מכן, ביום 11.2.2015 ומכתבה של פימי אל נורסטאר נשלח ביום 12.2.20215.
148. עוד יש ליתן את הדעת לעובדה כי עוד בטרם מכירת מניות אורמת טכנולוגיות שהוחזקו בידי פימי לחברת אוריקס היפנית, מכרה פימי כ-400,000 מניות של אורמת טכנולוגיות בספטמבר 2016 במחיר של 48.64$ למניה. מכירה זו דווחה למחזיקי ניירות הערך של אורמת טכנולוגיות, ביניהם נורסטאר, ואף דווח עליה בעיתונים הכלכליים. נורסטאר לא חלקה על כך. לפיכך, מכירה זו הייתה ידועה לנורסטאר, או לכל הפחות צריכה הייתה להיות בידיעתה. עם זאת, לאחר מכירה זו, נורסטאר לא פנתה לפימי בבקשה להפעיל את מנגנון ההשתתפות ברווחים.
149. הגם שפימי העלתה טענה זו כבר במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידה, נורסטאר לא התייחסה לכך במסגרת סיכומיה ואף לא במסגרת סיכומי התשובה שהגישה. לעניין זה העיד מר כצמן בחקירתו כי הכיר את העסקה משנת 2016. כשנשאל מדוע לא פנתה נורסטאר לפימי סמוך לעסקה זו השיב: "אין לי תשובה" (עמוד 89 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.2021, בשורה 12).
150. לאור האמור, גם בעובדה שנורסטאר לא פנתה לפימי לאחר שהאחרונה מכרה חלק ממניות אורמת טכנולוגיות שהוחזקו בידיה לאחר עסקת המיזוג יש כדי לתמוך במסקנתי שלפיה נורסטאר סברה כי עסקת המיזוג אכן היוותה עסקת מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, ולאחר המיזוג לא קמה לה עוד זכות להשתתף ברווחיה של פימי.
האם החלפת המניות בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות היא רה-ארגון בקבוצת אורמת או עסקת מכירה אמיתית?
151. כאמור, ביום 18.11.2014 הגישו אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות לבית משפט זה בקשה לאישור הסדר שעיקרו הקצאת מניות של אורמת טכנולוגיות לבעלי המניות של אורמת תעשיות, בתמורה לקבלת מניותיהם באורמת תעשיות והפיכתה של אורמת תעשיות לחברה בת בבעלותה המלאה של אורמת טכנולוגיות.
152. במסגרת הבקשה פירטו אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות כי מטרת ההסדר היא "ביצוע רה-ארגון בקבוצת אורמת במסגרתו תחוסל אורמת תעשיות וזאת לאור, בין היתר, חוסר הכדאיות הכלכלית בהחזקתה של חברה ציבורית שהינה חברת החזקות ללא פעילות עצמאית מהותית". עוד הוסבר בבקשה האמורה, כי תכלית ההסדר היא חיסכון וייעול במבנה הקבוצה.
153. על פי הבקשה שהוגשה לאישור בית המשפט, ההסדר היה אמור להתבצע בארבעה שלבים:
א. בשלב הראשון והעיקרי תרכוש אורמת טכנולוגיות את כל מניותיה של אורמת תעשיות מבעלי מניותיה של האחרונה ובתמורה תקצה להם מניות שלה לפי יחס החלפה של 0.2592 מניה של אורמת טכנולוגיות עבור כל מניה של אורמת תעשיות.
שלבי הרה-ארגון הפנימיים:
ב. בשלב השני תעביר אורמת תעשיות את מלוא החזקותיה במניות אורמת טכנולוגיות לאורמת טכנולוגיות ללא כל תמורה.
ג. בשלב השלישי תעביר אורמת טכנולוגיות את מלוא הון המניות של אורמת מערכות המוחזקות על ידה לאורמת תעשיות בתמורה להקצאת מניות באורמת תעשיות כך שלאחר שלב זה תחזיק אורמת תעשיות במלוא הון המניות של אורמת מערכות.
ד. בשלב הרביעי תעביר אורמת תעשיות את נכסיה והתחייבויותיה לאורמת מערכות (מיזוג אם לבת) תוך חיסולה ללא פירוק של אורמת תעשיות.
154. במסגרת הבקשה לאישור הסדר הובהר כי יש לבצע את ארבעת השלבים האמורים על מנת שהמהלך יזכה לפטור ממס. כמו כן, הובהר כי מדובר במהלך טכני במהותו, שלא ישפיע על פעילותה העסקית של קבוצת אורמת שכן מהותו היא "ביטול שכבה" המהווה חברת אחזקות גרידא.
155. ביום 19.11.2014 אושרה הבקשה על ידי בית המשפט וביום 11.12.2014 פרסמה אורמת תעשיות דיווח מידי מתקן בדבר זימון אסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות בחברה. בסעיף 1.1 לדיווח פירטה אורמת תעשיות שוב את הרקע לבקשה (נספח 21 למוצגיה של פימי).
156. ביום 9.2.2015 הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל אביב, כאמור, כי מניותיה של אורמת תעשיות תימחקנה מהמסחר ותוחלפנה במניות אורמת טכנולוגיות (נספח 11 למוצגיה של נורסטאר).
157. כמפורט לעיל, טענה עיקרית של נורסטאר היא כי החלפת מניותיה של אורמת תעשיות באורמת טכנולוגיות מהווה רה ארגון פנימי בתוך קבוצת אורמת ואין לראות בה כמכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים. לטענתה, הדבר עולה מבקשת אישור ההסדר שהוגשה לאישור בית המשפט וכן מכך שבסופו של המהלך לא חל כל שינוי במכלול הנכסים, הזכויות וההתחייבויות שבהם החזיקה פימי.
158. מנגד, טוענת פימי, כי מדובר במכירה לכל דבר ועניין, כי בעלי המניות באורמת תעשיות קיבלו תמורה בגין מכירת מניותיהם וכי אך השלבים האחרונים בהסדר כונו רה ארגון, בעוד שהשלב הראשון היווה עסקת מכירה.
159. פימי אף הגישה חוות דעת שנערכה על ידי פרופ' אהרון עפר, מומחה לכלכלה (להלן: "פרופ' עפר"), בשאלה אם מדובר בעסקת מכירה. על פי חוות הדעת, על מנת שעסקה תיחשב כעסקת מכירה, מבחינה כלכלית, עליה לענות על שני תנאים מצטברים: א. העסקה מבוצעת בין שני צדדים שאינם אותו אדם או אותה יחידה כלכלית; ב. העסקה כוללת החלפת נכס אחד בנכס אחר שיש לו לפחות מאפיין אחד שונה. לשיטתו של פרופ' עפר, החלפת המניות בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות עונה על תנאים אלה ויש לראות בה כמכירה.
160. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי לקבל את טענתה של פימי שלפיה מדובר בעסקת מכירה לכל דבר ועניין, בשונה מרה ארגון פנימי שאין בו כדי להחיל את מנגנון ההשתתפות ברווחים. ואנמק.
161. ראשית, ההסכם שנחתם בין אורמת תעשיות לבין אורמת טכנולוגיות, אשר צורף כמוצג 8 למוצגיה של פימי, הוכתר, כאמור, כ"הסכם להחלפת מניות ותכנית מיזוג". במסגרת הסכם זה צוין כי הצדדים לו חפצים להיכנס לעסקה שבמסגרתה תירכשנה מניותיה של אורמת תעשיות על ידי אורמת טכנולוגיות. מדובר בהסכם מפורט המסדיר מכירת מניות אורמת תעשיות בתמורה למניות אורמת טכנולוגיות במסגרת תכנית מיזוג, הכוללת רשימת מצגים של שתי החברות, תנאים להשלמת ההסכם או לביטולו, תניות שיפוי ועוד.
162. שנית, גם מהבקשה שהגישו אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות לבית המשפט לאישור ההסדר ומפירוט שלבי ההסדר עולה כי השלב הראשון והעיקרי בהסדר הוכתר כרכישת מניות אורמת תעשיות על ידי אורמת טכנולוגיות. רק לאחר מכן, יחל רה-ארגון בין החברות שבקבוצת אורמת, אך אין בכך כדי לגרוע מכך שבשלב ראשון מתבצעת עסקת רכישה.
163. בנסיבות אלה, אין בידי לקבל את טענתה של נורסטאר שלפיה השלב הראשון אינו עומד בפני עצמו אלא מהווה שלב טכני בלבד מתוך מהלך כולל שעיקרו חיסולה של אורמת תעשיות. כפי שנכתב מפורשות בבקשה לאישור ההסדר, מדובר בשלב העיקרי של ההסדר, במסגרתו נרכשות מניותיה של אורמת תעשיות על ידי אורמת טכנולוגיות. רק לאחריו יחל רה הארגון בקבוצת אורמת. כך, בבקשה לאישור הסדר, שצורפה כמוצג 20 למוצגיה של פימי, הוכתר השלב הראשון של ההסדר כשלב העיקרי ואך השלבים שאחריו הוכתרו כשלבי הרה ארגון הפנימיים (ראו עמוד 9 לבקשה). אף אם שלב זה לא היה יוצא אל הפועל אלמלא היה חלק מהסדר כולל ורחב יותר, אין בכך כדי לשנות מהעובדה כי מדובר בעסקת מכירה, שבגינה התקבלה תמורה.
164. לכך יש להוסיף אף את העובדה כי נורסטאר עצמה ביקשה להכיר בעסקה כעסקת מכירה לצרכי מס. כך, כפי שעולה ממוצגיה של פימי, היא הגישה לרשות המסים בישראל בקשה ל"פרה-רולינג" כדי לדחות את מועד תשלום המס בגין עסקת המיזוג. הבקשה התקבלה בהחלטת רשות המסים מיום 6.11.2014 (מוצג 16 למוצגיה של פימי).
165. לעומת זאת, כפי שעולה מתצהירו של מר רמי וייסנברגר, סמנכ"ל וחשב גזית גלוב וחשב נורסטאר, נורסטאר ביקשה לנצל הפסדי הון שנצברו בעבר ועל כן דיווחה לרשות המס על החלפת מניות אורמת תעשיות שהוחזקו בידיה במניות אורמת טכנולוגיות בתור מכירה. בחקירתו אף הודה מר וייסנברגר כי העסקה במסגרתה נמכרו מניותיה של אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות יצרה לנורסטאר רווח משמעותי.
166. שלישית, אף בבקשה לאישור הסדר שהוגשה לבית המשפט הובהר כי עיקרו של ההסדר בהקצאת מניות חדשות של אורמת טכנולוגיות, שהיא חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה של ניו יורק, לבעלי המניות של אורמת תעשיות, בתמורה לקבלת מניותיהם באורמת תעשיות, והפיכתה של אורמת תעשיות לחברה בת בבעלות מלאה של אורמת טכנולוגיות. במילים אחרות, מטרתו הסופית של ההסדר הייתה מיזוג בין שתי חברות ציבוריות, ישראלית ואמריקאית, אשר להן בעלי מניות שונים וערך שונה.
167. כפי שפורט בתצהירו של מר בק, עסקת המיזוג בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות, על כל תנאיה, התקבלה באישור הדירקטוריונים הנפרדים של החברות המתמזגות, כאשר הן באורמת תעשיות והן באורמת טכנולוגיות, אשר שתיהן חברות ציבוריות, נתקבלה ההחלטה על ידי הדירקטוריון וועדת הביקורת, וועדה מיוחדת שהוקמה לצורך עסקה זו ואשר הורכבה מדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים בכל אחת מהחברות, אשר ניהלו באופן עצמאי לחלוטין מו"מ על תנאי העסקה, ובפרט על יחס ההחלפה, קרי התמורה שתינתן עבור מניותיה של אורמת תעשיות.
168. רביעית ובעיקר, בסעיף 2 להסכם המיזוג מצוינת התמורה עבור המניות בהתאם ליחס החלפה שהוגדר בהסכם המיזוג (כאמור יחס ההחלפה נקבע כיחס של 0.2592 מניה רגילה של אורמת טכנולוגיות בעבור כל מניה רגילה של תעשיות). לצורך קביעתו של יחס ההחלפה קיבלו כל אחת מהחברות המתמזגות ייעוץ פיננסי וחוות דעת כלכליות. הוועדה המיוחדת והדירקטוריון של אורמת תעשיות קיבלה חוות דעת מטעם TRIGER FORSIGHT (מוצג 17 למוצגיה של פימי) ואילו אורמת טכנולוגיות קיבלה חוות דעת מטעם J. P. MORGAN (מוצג 18 למוצגיה של פימי).
169. במסגרת הערכת השווי נבחן גם השווי של הערכים הסינרגטיים שיתקבלו כתוצאה מהמיזוג וכן נבחן השווי של חלק מהנכסים הנוספים שהיו בבעלות אורמת תעשיות, מעבר לאחזקותיה בחלק ממניות אורמת טכנולוגיות, כגון נכסי נדל"ן ונכסים פיננסיים.
170. יחס ההחלפה שיקף פרמיה של 11%, כ- 3 מיליון מניות עודפות, שביטאו את נכסיה העודפים של אורמת תעשיות ואת הוויתור על פרמיית השליטה (ראו עדותו של פרופ' עפר בעמוד 21 לפרוטוקול הדיון מיום 28.7.2021, בשורות 9-13). ודוק - השווי של אותן 3 מיליון מניות נוספות שבעלי המניות באורמת תעשיות קיבלו על פי עדותו של פרופ' עפר הוא בערך של 160-180 מיליון ₪ (עמוד 21 לפרוטוקול הדיון מיום 28.7.2021, בשורות 6-12). בנסיבות אלו, הבהיר פרופ' עפר, לא ניתן לטעון כי אין מדובר במכירה, שכן אין החלפה של שווי בשווי אלא ישנה תמורה בסך של כ-160 מיליון ₪ (ראו עמוד 46 לפרוטוקול הדיון מיום 28.7.2021, בשורות 14-22). ואביא את עיקר הדברים מפי אומרם:
"עוד פעם, אני אחזור, הם קיבלו מעל ומעבר לשווי שהיה להם. הם קיבלו כ-40 מיליון דולר מעל השווי שהיה להם שזה בערך 180-160 מיליון שקל מעל השווי של תעשיות בבורסה. את הסכום הזה הם לא קיבלו עבור כלום, לא בגלל העיניים היפות שלהם או התלתלים שלהם. הם קיבלו את זה כחלק מהעסקה. אם אתה שואל אותי עבור מה, זה עבור ערכים למשל, סינרגטיים. נתתי לך דוגמא אחת. גם כמובן פיצוי על השליטה, בחלקו, שלא היה להם קודם. זאת אומרת אני אחזור על זה שוב. כל הנכסים שהיו להם, שזה מניות טכנולוגיה, מניות נכסי הנדל"ן, הנכסים הפיננסיים, משתקפים במחירי המניות. דרך אגב, גם שווי השליטה משתקף בשווי המניות. הם קיבלו מעבר לזה, כלומר הם קיבלו יותר" (ראו פרוטוקול הדיון מיום 28.7.2021, עמוד 40 בשורה 19 – עמוד 41 בשורה 7).
171. נוכח קביעתו של פרופ' עפר שלפיה בעלי המניות של אורמת תעשיות קיבלו תמורה העולה על שווין של המניות שהוחזקו על ידם, אין בידי לקבל את טענתה של נורסטאר, כפי שבאה לידי ביטוי בסיכומי התשובה מטעמה, כי הדיונים בדירקטוריונים השונים של אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות והערכות השווי שקיבלו נועדו אך כדי לוודא כי בעלי מניות המיעוט לא יקופחו, כמו גם את טענתה כי לבעלי המניות של אורמת תעשיות לא ניתנה פרמיה כלשהי, אלא התמורה ששולמה גילמה את שווין ההוגן של מניות אורמת תעשיות. כאמור, שעה שבתמורה למניות ניתנה תמורה העולה על שווין, שוכנעתי כי אכן מדובר בעסקת מכירה.
172. עוד עולה מחוות הדעת של פרופ' עפר כי עסקת המיזוג נערכה בין צדדים שונים ובמסגרתה הוחלף נכס פיננסי בעל תזרים מזומנים חזוי מסוים, קרי מניות אורמת תעשיות, בנכס פיננסי אחר, מניות אורמת טכנולוגיות, בעל תזרים חזוי הכולל מאפיינים שונים אחרים. על בסיס זה קבע פרופ' עפר, כי עסקת המיזוג "מהווה מכירה של מניות בהתאם לאופן שבו רגיל ומקובל להתייחס למכירה של מניות" (סעיף 86 לחוות דעתו).
173. בהינתן חוות דעתו של פרופ' עפר, כמו גם חקירתו שהתרשמתי כי הייתה מקצועית ומהימנה, ובהינתן העובדה שנורסטאר לא הגישה חוות דעת מטעמה לשם הוכחת טענותיה או לשם סתירת חוות דעתו של פרופ' עפר, שוכנעתי כי עסקת המיזוג אכן מהווה עסקת מכירה בעלת תוכן כלכלי אמיתי.
סוף דבר
174. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי בהתאם ללשון החוזה והנסיבות שקדמו למועד כריתתו כמו גם לאחריו, אומד דעת הצדדים הוא כי מנגנון ההשתתפות ברווחים חל על עסקת המיזוג ומשכך, דין התביעה להידחות, וכך אני מורה.
175. עיינתי בקבלות שצורפו לסיכומי הנתבעת, ויחד עם זאת לא מצאתי לחייב בגין כל הקבלות שהוגשו, שעה שהמחלוקת הפרשנית שבין הצדדים הייתה מחלוקת כנה ואמיתית.
176. משכך, אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעות הוצאות בגין שכר המומחה לצורך הגשת חוות הדעת והעדתו וכן הוצאות עבור סטנוגרמה בסך כולל של 100,000 ₪ וכן בשכר טרחת עורך דין בסך של 150,000 ₪.
177. סכומים אלה ישולמו תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
המזכירות תדוור העתק פסק דין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ח' טבת תשפ"ב, 12 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.
מיכל עמית אניסמן