בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 19555-08-17 NORSTAR HOLDINGS INC. נ' פימי אופורטיוניטי IV אל.פי ואח'
לפני כבוד השופטת מיכל עמית – אניסמן
התובעת NORSTAR HOLDINGS INC.
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר ישראל לשם ו/או עו"ד מיכאל טסלר ו/או עו"ד ליאור שיריון
נגד
הנתבעות 1. פימי אופורטיוניטי IV אל.פי
2. פימי ישראל אופורטיוניטי IV , שותפות מוגבלת
ע"י ב"כ עו"ד יואב רזין ו/או עו"ד ירון רוסמן ו/או עו"ד אור אמזל
פסק דין
תביעה על הסך של 19,254,230 ₪ אשר עניינה בשאלה העיקרית האם עסקת המיזוג שנכרתה בין שתי חברות בקבוצת אורמת (SHARE EXCHANGE AGREEMENT AND PLAN OF MERGER), כמפורט להלן, מהווה מכירה הנכנסת לגדרו של מנגנון השתתפות ברווחים שנקבע בהסכם לרכישת מניות אורמת תעשיות שנכרת בין התובעת לבין הנתבעות - זו השאלה העומדת לפתחי במסגרת תובענה זו.
רקע עובדתי
1. התובעת (להלן: "נורסטאר") היא חברת אחזקות המאוגדת בפנמה ונסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב. על פי הנטען בכתב התביעה הנכס העיקרי של נורסטאר הוא אחזקות בחברה הציבורית גזית גלוב בע"מ (להלן: "גזית גלוב").
2. קרן ההשקעות פימי היא קרן השקעות פרטית גדולה העוסקת בהשקעה, החזקה והשבחה של חברות בתחומי פעילות שונים. פעילות הקרן מחולקת למספר קרנות נפרדות והנתבעות מרכיבות את אחת מאותן קרנות (הנתבעות 1-2 יכונו להלן: "פימי").
3. קבוצת חברות נוספת הרלוונטית לאירועים מושא התובענה היא קבוצת "אורמת". קבוצת חברות זו פועלת בתחום המוצרים להפקת חשמל ממקורות גיאותרמיים וחום שיורי (להלן: "קבוצת אורמת"). במועדים הרלוונטיים כללה קבוצת אורמת שלוש חברות עיקריות:
א. חברת אורמת תעשיות בע"מ (להלן: "אורמת תעשיות")- חברת אחזקות ציבורית שהתאגדה תחת חוקי מדינת ישראל ונסחרה בבורסה לניירות ערך בתל אביב;
ב. חברת Ormat Technologies Inc. (להלן: "אורמת טכנולוגיות")- חברת אחזקות ציבורית שהתאגדה במדינה דלאוור ונסחרה בבורסה בניו יורק. מרבית מניותיה הוחזקו על ידי אורמת תעשיות.
ג. חברת אורמת מערכות בע"מ (להלן: "אורמת מערכות")- חברה פרטית המאוגדת תחת חוקי מדינת ישראל ומפעילה מפעל ייצור בישראל.
4. בשנת 2011 ניהלו נורסטאר ופימי משא ומתן ביחס לעסקה במסגרתה תרכוש פימי מנורסטאר מניות של אורמת תעשיות. באותה העת, החזיקה נורסטאר ב-15.16% ממניותיה של אורמת תעשיות.
5. ביום 6.10.2011 נחתם בין הצדדים הסכם במסגרתו רכשה פימי מנורסטאר 4.21% ממניות אורמת תעשיות שהוחזקו על ידה (להלן: "הסכם רכישת המניות" או "ההסכם"). כמו כן, הוסכם בין הצדדים על מנגנון השתתפות ברווחים, שלפיו ככל שפימי תממש את אחזקותיה באורמת תעשיות ברווח בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם, תהיה נורסטאר זכאית להשתתף בחלק מהרווחים (להלן: "מנגנון ההשתתפות ברווחים"). מנגנון זה עומד בבסיס התובענה שלפניי.
6. מנגנון ההשתתפות ברווחים נקבע בסעיף 1.02 להסכם, בזו הלשון:
7. כמו כן, נקבעה בסעיף 1.02 להסכם הנוסחה לחישוב מנגנון ההשתתפות ברווחים וכן נקבע כי התשלום על פי מנגנון זה יבוצע בתוך שלושה ימים מקבלת התמורה בידי פימי בגין מכירת המניות. עוד נקבעו הוראות לעניין התאמת המנגנון במקרה שאורמת תעשיות תחלק דיבידנד או תבצע רה-ארגון של מבנה ההון שלה.
8. מספר חודשים לאחר מכן, נחתם הסכם בין פימי לבין משפחת ברוניצקי, שהחזיקה באותה עת במניות אורמת תעשיות, במסגרתו מכרה משפחת ברוניצקי לפימי 12% ממניות אורמת תעשיות.
9. ביום 10.11.2014 נחתם הסכם SHARE EXCHANGE AGREEMENT AND PLAN OF MERGER במסגרתו נמכרו מניות אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות, שהיא כאמור חברה ציבורית אמריקאית, אשר אורמת תעשיות החזיקה ב – 59.75% ממניותיה (להלן: "עסקת המיזוג").
10. במסגרת עסקת המיזוג נקבע, כי אורמת תעשיות תמכור את כלל מניותיה לאורמת טכנולוגיות, ואלו תירכשנה על ידי אורמת טכנולוגיות בתמורה להקצאת מניות חדשות באורמת טכנולוגיות בהתאם ליחס החלפה של 0.2592 מניה רגילה של אורמת טכנולוגיות בעבור כל מניה רגילה אחת של אורמת תעשיות (להלן: "יחס ההחלפה").
11. ביום 18.11.2014 הגישו אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור הסדר לפי סעיפים 350-351 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), שעיקרו הקצאת מניות חדשות של אורמת טכנולוגיות לבעלי המניות של אורמת תעשיות, בתמורה לקבלת מניותיהם באורמת תעשיות והפיכתה של אורמת תעשיות לחברה בת בבעלותה המלאה של אורמת טכנולוגיות, ולאחר מכן, בשלב הסופי של ההסדר, מיזוג אורמת תעשיות אל תוך אורמת מערכות כחברה הקולטת (נספח 20 למוצגיה של פימי).
12. הבקשה אושרה על ידי בית המשפט וביום 9.2.2015 הודיעה הבורסה לניירות ערך בתל אביב כי מניותיה של אורמת תעשיות תימחקנה מהמסחר ותוחלפנה במניות אורמת טכנולוגיות (נספח 11 למוצגיה של נורסטאר).
13. בחודש ספטמבר 2016 פימי מכרה חלק ממניותיה באורמת טכנולוגיות בבורסה בארה"ב ובחלוף שנה נוספת ביולי 2017 מכרה פימי את מניות אורמת טכנולוגיות שהיו בידיה לחברת אוריקס היפנית תמורת סך של 627 מיליון דולר.
14. בעקבות המכירה האמורה פנתה נורסטאר לפימי וביקשה לקבל את חלקה ברווחים שפימי הפיקה כתוצאה ממימוש השקעתה. פימי דחתה הדרישה בטענה שהיא כבר מכרה את המניות שרכשה מנורסטאר כחלק מעסקת המיזוג בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות.
15. השאלה העומדת במחלוקת בבסיס תובענה זו היא האם עסקת המיזוג משנת 2015, במסגרתה רכשה אורמת טכנולוגיות את מניות אורמת תעשיות, מהווה מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים הקבוע בהסכם שבין הצדדים לתובענה זו. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית אזי מנגנון ההשתתפות ברווחים מוצה עוד בשנת 2015, וככל שהתשובה לשאלה זו שלילית אזי נורסטאר זכאית לתמורה נוספת מכוחו של מנגנון זה בגין מכירות מניותיה של אורמת טכנולוגיות שהוחזקו בידי פימי.
טענות התובעת
16. לטענתה של נורסטאר, החלפת מניות אורמת תעשיות במניותיה של חברת הבת שלה, אורמת טכנולוגיות, אינה מהווה מכירה של מניות אורמת תעשיות, אלא אך ורק החלפה פנימית של מניות במסגרת רה ארגון בקבוצת אורמת, שאין בה כל שינוי מהותי מבחינת בעלי המניות של אורמת תעשיות.
17. עוד לטענתה, מהבקשה לאישור הסדר שהוגשה לבית המשפט עולה כי מטרת ההסדר לא הייתה מכירה של אורמת תעשיות, כי אם חיסול פעילותה; בעלי המניות באורמת תעשיות לא קיבלו החלטה למכור את מניותיה למרבה במחיר ובשום שלב אורמת טכנולוגיות לא קיבלה החלטה עצמאית לרכוש את אורמת תעשיות.
18. בעלי המניות של אורמת תעשיות לא ביקשו להיפרד מהשקעתם בקבוצת אורמת, אלא רק ביקשו לחסל את חברת האחזקות שעמדה בראש פירמידת החברות ולהמשיך לשלוט בקבוצת אורמת באמצעות חברת הבת, אורמת טכנולוגיות, וזאת באמצעות מניות של חברת הבת שניתנו להם במקום מניותיהם. כתוצאה מההסדר שאושר על ידי בית המשפט, כך נטען, בעלי המניות של אורמת תעשיות רק "ירדו קומה" בפירמידת החברות ובמקום להחזיק את הנכסים והפעילות העסקית של קבוצת אורמת באמצעות חברת האחזקות אורמת תעשיות, הם עברו להחזיק אותם באמצעות אורמת טכנולוגיות.
19. משכך, טוענת נורסטאר, לא ניתן לראות ברה ארגון, כלשונה, שבוצע בקבוצת אורמת משום מכירה. עובדה היא כי בעלי המניות של אורמת תעשיות אף לא קיבלו סכום כספי כלשהו כתוצאה מהחלפת המניות.
20. עוד נטען, כי ראיה נוספת לכך שלא דובר במכירת מניות ניתן למצוא בהסכם להחלפת מניות שנכרת בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות. במסגרת הסכם זה כונתה העסקה כהעברה פנימית, בשונה ממכירה, ולאורך הסכם זה נכתב פעם אחר פעם כי מניות אורמת תעשיות מוחלפות או מועברות לאורמת טכנולוגיות, ולא נמכרות לה. הסיבה לכך, לטענת נורסטאר, היא כי מדובר בפעולה שנעשית "בתוך הבית", ללא כל מעורבות של גורמים חיצוניים לקבוצת אורמת שבה חברת אם וחברת בת מחליפות ביניהן מניות, ולא במיזוג של שתי חברות זרות שאין ביניהן קשרי בעלות.
21. לטענתה, טענת פימי כי החלפת המניות שבוצעה במסגרת רה הארגון הפנימי בקבוצת אורמת מהווה מכירה, סותרת את הצהרותיהן של אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות במסגרת הבקשה שהגישה לאישור ההסדר וכן את המציאות, שכן פימי לא נפרדה מהשקעתה בקבוצת אורמת והחלפת המניות היוותה רק שלב טכני בתכנית כוללת לחסל את אורמת תעשיות תוך שמירת השליטה בקבוצה בידיה של פימי.
22. נורסטאר טוענת כי גם פרשנות תכליתית של הוראות מנגנון ההשתתפות ברווחים מביאה למסקנה כי החלפת המניות שבוצעה במסגרת רה הארגון הפנימי בקבוצת אורמת אינה מהווה מכירה לצורך הפעלת המנגנון האמור.
23. לטענתה, הנסיבות שקדמו לחתימה על הסכם רכישת המניות בין הצדדים מלמדות על אומד דעתם בעת כריתתו. לעניין זה טוענת נורסטאר, כי במו"מ שניהלו הצדדים נותר פער לעניין הסכום שתשלם פימי עבור רכישת מניותיה של נורסטאר וכי מנגנון ההשתתפות ברווחים נועד לגשר על פער זה. לטענתה, ללא המנגנון האמור לא הייתה מתקשרת בהסכם.
24. נורסטאר טוענת כי בהסכם נקבע כי פימי תהיה חייבת לשלם לה את חלקה ברווחים שפימי תפיק מהשקעתה באורמת בעת מכירת המניות על ידה ומכך, לטענתה, ניתן להסיק כי כל זמן שפימי נותרת עם השקעתה באורמת, מועד התשלום טרם הגיע. כלומר, חובתה של פימי לשתף את נורסטאר ברווחיה קמה רק כאשר פימי תחליט שמיצתה את הפוטנציאל הגלום בקבוצת אורמת ותיפרד מהשקעתה.
25. נורסטאר מבקשת להסיק מהעובדה כי לא נקבע תאריך לביצוע ההתחשבנות, אלא נקבע לצורך כך אירוע מכירה, כי כוונת הצדדים הייתה שההתחשבנות על פי מנגנון ההשתתפות ברווחים תתבצע רק בעת שפימי תממש את השקעתה באורמת, ולא בעת ביצוע מהלך טכני של חיסול חברה כחלק מרה ארגון.
26. לטענתה של נורסטאר, אף התנהלותה של פימי בזמן אמת מלמדת כי לא ראתה ברה ארגון כמכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, שכן לאחר רה הארגון לא ערכה חישוב של הסכום שעליה לשלם לנורסטאר ולא פנתה אליה. בנוסף, פימי לא הציגה את רה הארגון בתור מימוש השקעתה באורמת בפני משקיעי הקרן.
27. לטענתה, אף אומד הדעת האובייקטיבי מביא למסקנה כי אין לראות ברה ארגון שבוצע בקבוצת אורמת משום מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים, שכן אין כל שינוי במכלול הנכסים, הזכויות וההתחייבויות של קבוצת אורמת שבהם החזיקה פימי וגם לאחריו נותרה פימי בעלת השליטה.
28. לעניין זה מוסיפה נורסטאר וטוענת, כי מהשיחות שהתקיימו בין הצדדים בטרם החתימה על הסכם רכישת המניות היה ידוע לנורסטאר שפימי עתידה לבצע באורמת פעולות ארגוניות-מבניות על מנת להשביח את קבוצת אורמת וזאת אחת הסיבות שנורסטאר לא רצתה למכור את מניותיה. מכאן, לטענתה, שאין הגיון שפעולות ההשבחה עצמן יהוו את האירוע המחולל את מנגנון ההשתתפות ברווחים, כאשר הכוונה הייתה שהמנגנון יופעל רק לאחר ביצוע פעולות ההשבחה.
29. למעשה, טוענת נורסטאר, פימי השקיעה בקבוצת אורמת, ולא באורמת תעשיות שהיא רק חברת האחזקות שבאמצעותה בוצעה ההשקעה, ועל כן גם את מנגנון ההשתתפות ברווחים יש לפרש בראייה קבוצתית ולא בראיה המרוקנת את הוראותיו מתוכן.
30. משכך, טוענת נורסטאר, מבחינת מנגנון ההשתתפות ברווחים, מימוש ההשקעה הוא האירוע שבו מכרה פימי את מניותיה בקבוצת אורמת לחברת אוריקס היפנית ולא אירוע טכני אחר שלאחריו היא נותרה בעלת השליטה בקבוצת אורמת. רה הארגון אינו מהווה מכירה לצורך הפעלת המנגנון אלא אירוע המחייב את התאמת המנגנון כך שיחול על מניותיה של אורמת טכנולוגיות בשינויים המתחייבים כתוצאה מיחס ההחלפה.
31. אף טיוטות ההסכם מלמדות, לשיטתה של נורסטאר, כי מטרת התיקונים שנעשו במסגרת המו"מ בין הצדדים הייתה למנוע מצב שבו פימי תעקוף את מנגנון ההשתתפות ברווחים באמצעות עיצוב עסקה שתאפשר לה לממש את השקעתה ולטעון שאין מדובר במכירה. משכך ניסתה נורסטאר להרחיב את תחולת ההגדרה שמפעילה את המנגנון. פרשנותה של פימי מרוקנת מתוכן את הוראות המנגנון ואת הגיונו העסקי.
32. עוד טוענת נורסטאר, כי לאחר רה הארגון פנה עו"ד ג'יימס פרלין, עורך דין במחלקה המשפטית של גזית גלוב שמספקת שירותים לנורסטאר (להלן: "עו"ד פרלין"), אל פימי, כדי לבחון אם רה הארגון מהווה מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים. בין עו"ד פרלין לבין עו"ד טל אליאסף מטעמה של פימי (להלן: "עו"ד אליאסף") התנהלה התכתבות בנושא. לטענתה של נורסטאר, אין להסיק מהתכתבות זו כי נורסטאר עצמה סברה בזמן אמת כי יש לראות ברה ארגון כמכירה שכן מטרת ההתכתבות הייתה אך לבחון אם אכן מדובר במכירה ומכל מקום עו"ד פרלין אינו נושא משרה בנורסטאר ולא היה מוסמך לחייב אותה. לטענתה, באותו שלב לא התקיים דיון בהנהלת נורסטאר וודאי שלא התקבלה החלטה כלשהי בעניין.
33. עוד לטענתה של נורסטאר, לאחר התכתבות זו, במסגרתה טענה פימי כי רה הארגון אינו מכירה וכי בכל מקרה נורסטאר אינה זכאית לתשלום, התקיימה התייעצות בין עו"ד פרלין ומר גיל קוטלר, אשר שימש כחשב נורסטאר וסמנכ"ל כספים בגזית גלוב (להלן: "מר קוטלר"), לבין עורכי הדין החיצוניים של נורסטאר, אשר בסופה הגיעו למסקנה כי אין מדובר במכירה.
34. נוכח כל האמור, טוענת נורסטאר, יש לקבוע כי רה הארגון שבוצע בקבוצת אורמת אינו מהווה מכירה לצורך הפעלת מנגנון ההשתתפות ברווחים. מכירת מניותיה של פימי לידי חברת אוריקס היפנית היא המכירה שיש להפעיל בגינה את המנגנון האמור, ובהינתן התמורה ששולמה לפימי, על פימי לשלם לה סך של 18,488,843 ₪ ולכל הפחות סך של 15,658,843 ₪.
טענות הנתבעות
35. לטענת פימי, במהלך שנת 2007, התפתח מאבק שליטה באורמת תעשיות בין נורסטאר לבין משפחת ברוניצקי, שהייתה ממייסדיה של אורמת תעשיות ובעלת השליטה בה. לקראת סוף שנת 2007 החלה נורסטאר לרכוש כמות נכבדת של מניות באורמת תעשיות עד שיעור החזקה של כ-19% ממניותיה בהשקעה מוערכת של כ-1.16 מיליארד ₪.
36. לאחר מכן, כך נטען, הסתבר לנורסטאר כי השקעתה באורמת תעשיות לא השתלמה והניבה לה הפסדים ניכרים. נורסטאר הפסידה למעלה מחצי מיליארד ₪ נכון לאותה תקופה ועל כן החלה לנסות למכור את מניותיה באורמת תעשיות, אף במחירי הפסד.
37. במהלך שנת 2011 נותרה נורסטאר עם מניות בשיעור של 15.16% ממניות אורמת תעשיות. באותה תקופה בחנה פימי את האפשרות לקנות מניות מנורסטאר. שווי מניותיה של אורמת תעשיות באותה עת המשיך במגמת ירידה ונורסטאר הייתה מעוניינת למכור חלק ממניותיה לפימי, על פי הנטען, בתקווה כי זו תצליח להשביח את שוויה של אורמת תעשיות ולהביא לעליית ערך מניותיה שנותרו בידי נורסטאר.
38. נוכח האמור, לאחר מו"מ בין הצדדים, ביום 6.10.2011 נחתם בין פימי לבין נורסטאר הסכם לרכישת 5,000,000 מניות של חברת אורמת תעשיות המהוות יחדיו 4.21% מהון מניותיה של אורמת תעשיות, בתמורה לסך כולל של 110 מיליון ₪, המייצג שווי של 22 ₪ למניה.
39. בסעיף 1.02 להסכם הסכימו הצדדים על מנגנון השתתפות ברווחים שלפיו אם תמכור פימי את מניות החברה (המוגדרת כאורמת תעשיות בהסכם), ברווח שהוא מעל לרף המינימאלי הקבוע בהסכם, תשלם פימי לנורסטאר תמורה נוספת בגין הרווח שהפיקה, על פי נוסחה מדויקת שנקבעה בהסכם. לטענת פימי, סעיף 1.02 עסק אך במכירת מניותיה של אורמת תעשיות.
40. פימי טוענת, כי ברור מנוסחו של הסעיף, כי כוונת הצדדים הייתה להחיל את סעיף ההשתתפות ברווחים על כל מכירה של המניות המזכות בתשלום (ה-upside shares) ללא הגבלה של זהות הרוכש או אופן ביצוע המכירה (אם בתמורה למזומן ואם בתמורה למניות).
41. לטענתה של פימי, במהלך המו"מ לפני החתימה על הסכם רכישת המניות הצדדים, שהם צדדים מתוחכמים המנהלים עסקים ומנוסים בביצוע עסקאות כגון זו, וכן היו מיוצגים על ידי עורכי דין המתמחים בתחום, נתנו דעתם לאפשרויות השונות למכירת המניות, ונורסטאר עצמה ביקשה להרחיב את משמעות המונח "מכירת המניות" כך שיחול על כל סוג של מכירה, לכל מאן דהוא ובכל אופן שבו תבוצע המכירה, לרבות על מקרה של מכירת המניות כגון במקרה דנן, לחברה אחרת בקבוצת אורמת, מתוך תכלית כלכלית ברורה להרחיב את תחולת סעיף ההשתתפות ברווחים.
42. פימי טוענת כי טענתה של נורסטאר שלפיה עסקת המיזוג בין אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות איננה עסקת מכירה אמיתית של מניות אורמת תעשיות, אלא מהווה רה ארגון פנימי בלבד, ולפיכך יש לבצע "התאמה" של סעיף ההשתתפות ברווחים כך שיחול על מניות אורמת טכנולוגיות חלף מניות אורמת תעשיות, היא טענה פרשנית מלאכותית ומגמתית, שאינה עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף, אומד דעת הצדדים ותכלית ההתקשרות ביניהם.
43. עוד לטענתה, בניגוד לטענות נורסטאר, הסעיף ברור ומפורש, ולפיו מדובר באפשרות לבצע התאמה של כמות המניות והרף המוסכם לתשלום תמורה לתובעת במצבים שבהם יבוצע שינוי במבנה ההון בחברה עצמה (אורמת תעשיות) ולא בקבוצת אורמת.
44. לטענת פימי, השלב של מכירת מניות אורמת תעשיות על ידי בעלי מניותיה בתמורה למניות אורמת טכנולוגיות הוגדר כשלב הראשון, העיקרי והמהותי של עסקת המיזוג, כאשר רק שלושת השלבים שלאחריו הוגדרו כהליכי "רה-ארגון פנימיים" בין החברות הבנות של אורמת טכנולוגיות, הואיל ובניגוד לשלב הראשון, שלבים אלה בוצעו כהליכים פנימיים בין חברות בבעלותה המלאה וללא תמורה.
45. בניגוד לטענתה של נורסטאר, לטענתה, ההחלטה על ביצוע עסקת המיזוג התקבלה באישור הדירקטוריונים הנפרדים של שתי החברות, אורמת תעשיות ואורמת טכנולוגיות. יחס ההחלפה נקבע על ידי ועדות מיוחדות שהוקמו לצורך כך והורכבו מדירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים, תוך קבלת יעוץ פיננסי וחוות דעת כלכליות.
46. בהתאם לחוות הדעת הכלכליות, מכירת מניות אורמת תעשיות על פי יחס ההחלפה האמור, שיקפה את ערך המניה של אורמת תעשיות וזיכתה את בעלי המניות של אורמת תעשיות בפרמיה של כ-3 מיליון מניות נוספות באורמת טכנולוגיות, ביחס לכמות המניות של אורמת טכנולוגיות בה החזיקה אורמת תעשיות ערב המיזוג, אשר שיקפה פרמיית שליטה של כ-11% על כמות מניות אורמת טכנולוגיות בהן החזיקה אורמת תעשיות נכון לאותו מועד.
47. השווי הכלכלי של המניות העודפות שהוקצו לבעלי המניות באורמת תעשיות הוערך בסכום של כ-75-86 מיליון דולר, ובהפחתת שווי הנכסים של אורמת תעשיות עמד שווי הפרמיה שהתקבל בתמורה למכירת מניות אורמת תעשיות על סך של 30-41 מיליון דולר. על פי חוות הדעת הכלכליות פרמיה זו במניות שיקפה את הערך ההוגן לבעלי המניות של אורמת תעשיות.
48. בניגוד גמור לטענות נורסטאר, טוענת פימי, העסקה בהחלט הביאה לשינוי במכלול הנכסים והזכויות של בעלי המניות באורמת תעשיות, כאשר לאחר ביצוע העסקה החזיקה פימי בכ-15% ממניות אורמת טכנולוגיות, בעוד שהציבור החזיק בכ-71.27%.
49. משכך, ברור כי מדובר בעסקה בעלת תוכן כלכלי ממשי, כשמניות אורמת תעשיות נמכרות תמורת מניות אורמת טכנולוגיות ביחס החלפה הכולל פרמיה על מחיר השוק, מהווה תמורה מהותית ומייצר שינוי במכלול הנכסים והזכויות של הצדדים ושיעור אחזקותיהם באורמת טכנולוגיות, תוך ויתור של פימי ומשפחת ברוניצקי על פרמיית שליטה עתידית באורמת טכנולוגיות, ולא ברה ארגון פנימי טכני.
50. עוד טוענת פימי, כי אמנם אחת ממטרותיה של עסקת המיזוג הייתה להפחית את היקף ההוצאות ולהקל על הפעילות השוטפת של אורמת טכנולוגיות והחברות הבנות שלה, אולם בכך לא מוצתה התועלת שבעסקה. בהתאם להערכות ותחזיות של גורמים מקצועיים ובלתי תלויים, עסקת המיזוג צפויה הייתה לתרום (ואכן תרמה) רבות לאורמת טכנולוגיות ונועדה לתועלת עסקית מובהקת. הדבר בא לידי ביטוי אף בדיווח שפרסמה אורמת תעשיות בבורסה ביום 11.12.2014. משכך, מכירת מניות אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות הייתה עסקת מכירה לכל דבר ועניין.
51. ממילא, טוענת פימי, בזמן אמת נורסטאר עצמה ראתה במכירת מניות אורמת תעשיות כעסקת מכירה, כפי שעולה מהודעת הדוא"ל ששלח עו"ד פרלין ביום 11.2.2015 לעו"ד אליאסף. להודעת הדוא"ל צירף עו"ד פרלין תחשיב שנערך על ידי הגורמים הפיננסיים בנורסטאר, על פיו, בהתאם למנגנון ההשתתפות ברווחים טענה נורסטאר שהיא זכאית לסך של 1,359,850 ₪.
52. ביום 12.2.2015, לאחר בדיקת התחשיב שנשלח על ידי נציגי נורסטאר, השיב עו"ד אליאסף לדרישת עו"ד פרלין, וציין כי פימי חולקת על אופן החישוב של נורסטאר. בתשובה פורט אופן החישוב שערכה פימי ולפיו הואיל והמניות נמכרו לאורמת טכנולוגיות במחיר ממוצע של כ-31 ₪ למניה, דהיינו פחות מן הרף המינימאלי הקבוע בהסכם, הרי שלא קמה זכאותה של נורסטאר לתשלום המותנה בהתאם למנגנון ההשתתפות ברווחים.
53. ביום 15.2.2015 השיב עו"ד פרלין וציין כי בדק את החישוב שנשלח אליו וכי יש לנורסטאר מספר הסתייגויות בנוגע אליו. עו"ד פרלין הציע כי לשם פתרון המחלוקת ישוחחו אנשי הכספים הרלוונטיים משני הצדדים ישירות ביניהם. משכך, קיימו הצדדים מספר שיחות ביניהם, במסגרתם הבהירה פימי לנורסטאר כי האחרונה שגתה באופן החישוב וכי לא התקיימו התנאים לקבלת התשלום על פי ההסכם. לטענת פימי, לאחר שיחת ועידה מיום 15.2.2015 חדלה נורסטאר מפניותיה ולא העלתה בפניה כל טענה נוספת בעניין, תוך שהציגה בפניה, ובפני כולי עלמא, מצג ברור שלפיו קיבלה את עמדת פימי וזנחה את כל דרישותיה בעניין.
54. פימי טוענת כי בכל אותן תכתובות ושיחות בזמן אמת, מעולם לא העלתה נורסטאר או מי מטעמה כל טענה שלפיה מכירת המניות של אורמת תעשיות לאורמת טכנולוגיות אינה מהווה עסקת מכירה אמיתית של מניות אורמת תעשיות, ולא דרשה לבצע התאמה כלשהי של מנגנון ההשתתפות ברווחים כך שיחול בעתיד על מכירת מניות אורמת טכנולוגיות חלף מניות אורמת תעשיות.
55. פימי טוענת, כי אילו סברה נורסטאר שאין מדובר בעסקת מכירה אמיתית של מניות אורמת תעשיות, או אילו הייתה מצויה עדיין בשלב הבדיקה כביכול של שאלה זו, ברי כי כלל לא הייתה מבזבזת את זמנם של הצדדים בדיונים ושיחות אודות אופן חישוב התמורה והמחיר הממוצע למניה בגין אותה עסקה.
56. כמו כן, טוענת פימי, התכתובות בין הצדדים לא נשלחו על ידי עו"ד פרלין בלבד. להודעותיו כותבו גורמים בכירים נוספים בנורסטאר ובגזית גלוב, ביניהם מר קוטלר, שכיהן כחשב נורסטאר ונושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים על פי האמור בדוחות הכספיים של נורסטאר לתקופה הרלוונטית.
57. לטענת פימי, נורסטאר קיבלה את גרסתה שלפיה אינה זכאית לתמורה בגין עסקת המיזוג, אלא שתאבונה התעורר לאחר חודש מאי 2017, במהלכו מכרה פימי, יחד עם בעלי מניות נוספים באורמת טכנולוגיות, את מניותיה באורמת טכנולוגיות בתמורה לסך כולל של 627 מיליון דולר. עוד מציינת פימי כי מכירה זו איננה המכירה הראשונה של מניות אורמת טכנולוגיות על ידי פימי מאז השלמת עסקת המיזוג.
58. עוד בחודש ספטמבר 2016 נמכרו ע"י פימי כ-400 אלף מניות של חברת אורמת טכנולוגיות במחיר של 48.64$ למניה. מכירה זו דווחה בזמן אמת על ידי פימי לציבור מחזיקי ניירות הערך של אורמת טכנולוגיות בבורסת ניו יורק, ולפיכך הייתה ידועה או אמורה להיות ידועה לנורסטאר. מכירה זו אף זכתה לכותרות בעיתונים הכלכליים בישראל. נורסטאר לא פנתה לפימי לאחר אותה מכירה בדרישה כלשהי, באופן המחזק את הנחתה של פימי כי התובענה דנן מבוססת על תאוות הבצע של נורסטאר, על פי הנטען, עת נוכחה לגלות אודות היקפה של עסקת המכירה לחברת אוריקס היפנית ממאי 2017 והרווחיות שבה, ומעיד על ניסיונה של נורסטאר להתעשר על חשבון פימי ולקבל נתח מאותה מכירה, על אף שאינה זכאית לכך.