523.
524. --- סוף עמוד 90 ---
525.
526. מנגד, עומדת הטענה כי בהתאם להגדרת המונח "החזקה" בסעיף 34כד לחוק העונשין ולפרשנותו האמורה בפסיקה, נדרשת מודעות ממש לקיומם של האש או החומרים הלקיחים ולשליטה בהם. ניתן לבסס טענה זו גם על יסוד הטענה כי הבסיס הערכי-נורמטיבי להחמרה שנקט המחוקק בעבירה לפי סעיף 338 לחוק העונשין (קרי עונש חמור יותר והיעדר דרישת הוכחת תוצאה וקשר סיבתי) נשען כולו על ההחזקה הפיזית של הדבר שבו טמון הסיכון המובנה, ומכאן גם על המודעות להחזקה זו, שכן ללא המודעות אין הצדקה ערכית להטלת אשם מוגבר. למעשה, ניתן לטעון גם שלא מדובר ב'נסיבה' רגילה אלא בהוראה הקובעת באופן עצמאי חובת זהירות ביחס לדבר המסוכן, ועל כן לשם ביסוס תחולתה של חובת הזהירות במקרה מסוים, חובה להוכיח מודעות להחזקה בדבר המסוכן. כלומר ההחזקה המודעת היא תנאי מקדים ונפרד לבחינת יתר רכיבי עבירת הרשלנות לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, ולמעשה מהווה את הבסיס להטלת חובות הזהירות המצוינת בסעיף, ואף מקימה חובת זהירות נפרדת ועצמאית. מסקנה זו עולה גם מבחינת חלופות נוספות בסעיף 338(א) לחוק העונשין, אשר מכולן עולה ההכרח במודעות לתנאי המקדים המקים את חובת הזהירות – כך, למשל, לא ניתן לנהוג ברכב או להפעיל כלי שיט ללא מודעות להחזקה בהם.
527. לאחר בחינת שתי הפרשנויות, אני סבור שהפרשנות התכליתית הנכונה היא השנייה, לפיה ההחזקה המודעת של האש או החומרים הלקיחים היא תנאי מקדים ונפרד לבחינת יתר רכיבי עבירת הרשלנות בסעיף 338(א)(3) לחוק העונשין. פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם הפרשנות שניתנה בפרשת יקירביץ לסעיף 338 לחוק העונשין, לפיה רשימת החלופות בסעיף מצמצמת את חובת הזהירות הקיימת בעבירות הרשלנות לרשימת החלופות הסגורה בסעיף. כמו כן, מסקנה זו גם מתחייבת מכוח הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם לחיקוק פלילי שעה שיש מספר פרשנויות אפשריות סבירות, לשונית ותכליתית.
528. לצד האמור, אני סבור כי אין כל מניעה להסתפק ב"עצימת עיניים", כתחליף למודעות, לצורך הוכחות החזקת האש או החומרים הלקיחים בענייננו.
529. כידוע, סעיף 20(א) לחוק העונשין מגדיר את המונח "מחשבה פלילית" וכולל את הדרישה למודעות ליסודות העבירה. סעיף 21(ג)(1) לחוק העונשין מוסיף תחליף לדרישת המודעות וקובע את עקרון "עצימת העיניים":
" לענין סעיף זה –
(1) רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם;"