515. סעיף קטן (3) אף דורש כי האש או החומר הלקיח יהיה "בהחזקתו" של הנאשם. לאור כך שבענייננו קיימים נאשמים שלגביהם לא ניתן לקבוע במידה הנדרשת בפלילים כי הם היו מודעים לקיומם של האש או הכוהל, ואף הצמר גפן והגפרורים (ראה ניתוח בהמשך), ולאור כך שעסקינן בעבירות רשלנות בהן נדרש היעדר מודעות לפחות לאחד ממרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, במקום בו אדם סביר בנסיבות העניין יכול וצריך היה להיות מודע אליו, נראה כי יש לבחון האם ניתן ליחס לאדם שליטה פיזית-מעשית-פוטנציאלית בדבר, אף שלא הוכח שהיה מודע בפועל לקיומו של הדבר ולשליטתו בו, מקום שאדם סביר יכול וצריך היה להיות מודע לקיומו של הדבר ושליטתו בו.
516. המונח "החזקה" מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין:
""החזקה" - שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד;"
517. בפסיקה נקבע כי החזקה היא למעשה שליטתו של אדם בדבר, בין באופן פיזי ישיר – החזקה פיזית, ובין באופן עקיף באמצעות החזקתו הפיזית של אחר בדבר – החזקה קונסטרוקטיבית, כאשר השליטה עשויה להיות בידי אדם אחד או בידי מספר בני אדם ("החזקה בצוותא"). השליטה האמורה מתבטאת ב"זיקת שליטה" בין המחזיק לדבר, כלומר, מיקומו הפיזי של הדבר, בין שהוא ברשות היחיד ובין שהוא ברשות הרבים, אינו מעלה ואינו מוריד, וכן ב"בלעדיות", קרי, שהדבר לא יהיה מוחזק בנסיבות ובתנאים שבהם כל אדם מזדמן עשוי להיות בעל שליטה לגביו. לעניין ההחזקה הפיזית, נקבע כי יכולת העשייה הפיזית בדבר עשויה לבוא לידי ביטוי הן ביכולת המיידית לקיים מגע עם הדבר והן ביכולת לקבוע את גורלו הפיזי של הדבר על ידי אחר. לעניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית,
518. --- סוף עמוד 89 ---
519.
520. הרי שנדרשת ידיעה והסכמה של הנאשם שאחר, בן אותה חבורה, יחזיק בדבר באופן ישיר ופיזי, ושתהיה הידברות או זיקה מוקדמת בין הצדדים (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 93 (מהדורה חדשה, 2012) (להלן: קדמי – חלק ראשון"); ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' מחמוד חרבוש (נבו 09.06.2010) (להלן: "פרשת חרבוש"); דנ"פ 5343/10 שגיב טיירי נ' מדינת ישראל (נבו 08.11.2010)).
521. הפסיקה אף עסקה רבות בקושי שבהוכחת היסוד הנפשי של עבירות העוסקות ב"החזקה", שכן נדרש להוכיח בהן כי פלוני היה מודע להיות הדבר האסור ברשותו או שהוא הסכים לכך שהוא יהיה ברשותו של אחר. הפסיקה התגברה על קושי זה באמצעות פיתוח כללים וחזקות אשר סייעו בכך, כדברי כב' השופט פוגלמן בפרשת חרבוש: