131. הגנת תום הלב המעוגנת בסעיף 15(4) לחוק חלה בהתקיים שלושה תנאים הקבועים בהוראה זו כדלקמן:
הראשון – מדובר בהתבטאות שהינה בגדר "הבעת דעה";
השני – הבעת הדעה נסבה על התנהגות בקשר לעניין ציבורי, או על אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו של נושא התפקיד הציבורי;
השלישי – הפרסום נעשה בתום לב.
ההגנה הנ"ל אינה מותנית בכך שתוכן הפרסום המשמיץ היה אמת ואף אינה מותנית בכך שבפרסום היה עניין ציבורי (ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ ואח', פ"ד לב(3) 337, בעמ' 348).
132. היסוד הראשון – הבעת דיעה;
לצורך החלת ההגנה, וסיווג הפרסום כעובדה אובייקטיבית או כהבעת דעה, נקבע כי יש לעיין בכתבה כולה ולעמוד על "הרושם הכללי שיוצר מירקם הכתבה בעיני הקורא הסביר" (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, בעמ' 857). בהקשר זה, נאמרו בע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך, [פורסם בנבו] בפסקה 121 (8.2.12) הדברים הבאים:
" בעוד שפרסום עובדות אמור לשקף את המציאות האובייקטיבית כפי שהיא, אמירות בעלות יסוד סובייקטיבי, המתארות עמדה אישית בנוגע למצב דברים מסוים, יחשבו להבעת דעה (עניין בן גביר, בפס' 12 לפסק דינה של השופטת ארבל; ע"א 9406/96 קאקיש נ' ביארס, פ"ד נג(3) 352, 358 (1999); שנהר, בעמ' 309; ד"נ חברת החשמל, בעמ' 322). הבעת דעה כוללת על פי רוב ביטויים בעלי מטען ערכי מסוים או תיאור מצב עובדתי בדרך המנוסחת כדעה (שנהר, בעמ' 310-309). לרוב, כוללת הבעת הדעה ביטויים אשר לא ניתן לסווגם כ'אמת' או 'שקר'. פרסום ייחשב כהבעת דעה אם האדם הסביר יבין את האמור בו כהבעת דעתו של המפרסם (ע"א חברת החשמל, בעמ' 291). סיווגו של עניין כהבעת דעה ייעשה על פי מבחני השכל הישר ועל פי כללי ההיגיון (ע"א 259/89 הוצאת מודיעין בע"מ נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 55 (1992)). הבעת דעה תהיה מוגנת על-ידי הסעיף גם כאשר מדובר בעמדה בלתי נכונה, מופרזת או קשה לשמיעה. היא מוגנת גם כאשר היא משאירה לשומעיה לקרוא לתוכה רמזים מרמזים שונים".
במקרה דנן – העובדה שהדברים נאמרו בתקופת בחירות מלמדת, כי הדברים נאמרים כביקורת על ידי גנדלמן, ובגדר "הבעת דיעה" ולא קביעת עובדה. כך מבחני השכל הישר וההגיון מלמדים.
מעבר לכך נקבע בפסיקה כי:
"כי עובדת היותו של הנפגע איש ציבור צריכה לבוא לידי ביטוי, במקרים המתאימים, בין היתר גם בסיווג האמרה כהבעת דעה או כקביעת מציאות אובייקטיבית. מקום שהביטוי או האמרה נמצאים בתחום האפור שבין הבעת דעה לקביעת מציאות אובייקטיבית, יטה בית המשפט לסווג את האמרה כהבעת דעה, כאשר מדובר בנפגע שהוא איש ציבור או נבחר ציבור".
[ראו לענין זה – ת"א (נצ') 3598-07-08 דוד מרדכי הלפרן בן דב נ' חיים איצקוביץ, פסקה 23 [פורסם בנבו] (24.7.11)].
כבר עמדנו לעיל כי התובע היה בגדר דמות ציבורית בהווית העיר חדרה, ולכן ניטה לייחס את הכללתו על ידי גנדלמן עם הקבלנים עימם יש לאביטן קשרים בעייתיים כ"הבעת דיעה", המקימה ענין לציבור (ענין יחזקאלי שאוזכר לעיל).
133. היסוד השני – הבעת הדעה נסבה על התנהגות בקשר לעניין ציבורי
כאן נפנה לדברינו לעיל, כי רמי חסון הגם שאינו נבחר ציבור הוא "דמות ציבורית" שפעולותיו הקשורות לקרבתו לאביטן מגלות ענין לציבור או ענין ציבורי. במיוחד נכון הדבר בפעולותיו במסגרת החברה שבבעלותו, שזכתה במכרז לבניית מבני ציבור (ראו גם ענין יחזקאלי שאוזכר בסעיף 38 לעיל).
134. היסוד השלישי – יסוד תום הלב של המפרסם
אין בחוק כל הגדרה למהותו של מונח זה בגדר סעיף 15 לחוק. על אף זאת, בחוק לשון הרע נקבעו כללים מנחים שנועדו לשמש ככלי עזר לבחינת קיומו של תום לב בפרסום.
סעיף 16(א) לחוק קובע חזקה לפיה הפרסום נעשה בתום לב במידה שהמפרסם עשה את הפרסום באחת הנסיבות המפורטות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות.
סבורני כי בכך עומדת אמירתו של גנדלמן בהכללתו של רמי חסון עם הקבלנים שלאביטן קשרים בעייתיים עימם.
בהתאם למתווה האמור על מנת לעמוד על קיומו של תום לב, בית המשפט נדרש לבחון את סבירותו של הפרסום. בבחינת תנאי הסבירות, שהינו עניין נורמטיבי-ערכי, על בית המשפט לבחון מערך רחב של שיקולים, כפי שנקבע ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, בפסק' 24 [פורסם בנבו] (12.11.06):
"יסוד הסבירות בחזקת תום הלב מחייב בחינה של מידתה ואיכותה של הפגיעה, על רקע נסיבות המקרה, והערכה נורמטיבית האם הפגיעה ראויה להגנה (ע"א 5653/98 אמיליו פלוס נ' חלוץ פ"ד נה(5) 865, 900) (להלן – פרשת פלוס). להתנהגות המפרסם טרם הפרסום, בשעת הפרסום, ולאחריו משמעות בעלת משקל בהקשר לסבירות הפרסום. טיב הפרסום ותוכנו גם הם משליכים על סבירות הפרסום. פרסום שנועד כל כולו לפגוע, להעליב ולבזות עשוי להיחשב חורג מן הסביר".
שיקול נוסף שיש להביא בחשבון בעת שבאים לקבוע מידת סבירותו של הפרסום הוא זהותו של הנפגע. כך, נקבע כי כאשר מדובר בהבעת דעה על איש ציבור בעניין ציבורי, ירחיב בית המשפט גבולות מתחם הסבירות שבגדרו ניתן להתבטא מבלי שתאבד למפרסם חזקת תום הלב הקבועה בסעיף 16(א) לחוק.
משמעות הדברים היא, כי היקף הגנת תום הלב רחב יותר כשענייננו בהבעת דעה על התנהגותו של איש ציבור, מאשר הבעת דעה על התנהגותו של אדם פרטי.
בלשון הפסיקה:
"היקף ההגנה הניתן לאמירה הפוגענית, הנאמרת בגדרו של השיח הציבורי, רחב יותר מזה הניתן לפגיעה המצטמצמת לתחום עולמם של פרטים ביחסיהם ההדדיים. חזקת תום הלב בפרסום לשון הרע במסגרת השיח הציבורי נגזרת מהיחסיות המיוחדת של הערכים הנוגדים, שמעורב בהם יסוד דומיננטי של שיח חברתי" (ע"א 89/04 ד"י יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי, בפסק' 29 (פורסם בנבו, 4.8.08)).
אם בכך לא סגי – נציין, כי העובדה שהפרסום נעשה תוך כדי תקופת בחירות וכחלק מקמפיין בחירות, מהווה ראיה לכאורה כי נעשה בתום לב (בג"צ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ' ראש העיר ירושלים, פד"י טו 1723).
בחינת הדברים דנן מלמדת, כי עיקר דברי הביקורת של גנדלמן הופנו כלפי אביטן ולא כלפי רמי חסון בתקופת בחירות וכחלק מקמפיין בחירות.
רמי חסון אוזכר בעקיפין, לא בצורה משמיצה, כקבלן שיחסי ראש העיר אביטן עימו בעייתיים.
בכל אופן נזכיר, כי הסקנו לעיל שרמי חסון, הגם שלא היה נבחר ציבור היה בגדר דמות ציבורית בעיר חדרה ובעליה של חברה שזכתה במכרז לעבודות בניית מבני ציבור. ככזה גם ביקורת עליו, ככל שניתן לראות את אזכרתו בעקיפין על ידי גנדלמן כביקורת, היא לגיטימית ובעלת ענין לציבור, במיוחד בתקופת בחירות (בה בכל מקרה ציבור השומעים מקבלים הדברים "בערבון מוגבל").
135. לסיכום שאלה ג' ייאמר – הזכרתו של רמי חסון, התובע דנן, על ידי גנדלמן במסגרת תעמולת בחירות, כחלק מהקבלנים איתם יש לאביטן קשרים בעייתיים, אינה עולה כדי לשון הרע. בכל מקרה עומדת לגנדלמן הגנת סעיף 15(4) לחוק.
136. בכלל אציין לגבי העילה הראשונה (ואומר זאת עתה הגם שטרם דנו בחוברת ההשמצות, מה שנעשה להלן), כי התובעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, בנוגע לעילה זאת (מה שלמשל טענו לגבי העילות הרביעית והחמישית), כי בנסיבות דנן חל סעיף 16(ב) הקובע חזקת פרסום שלא בתום לב באחד משלושה מקרים:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;
(3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15.