כן ראוי לצטט בנדון מדברי בית המשפט העליון שעמד לאחרונה שוב על המונח השתק עילה [ע"א 8273/16 Fundacio Gala-Salvador Dali נ' וי. אס מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ, פסקה 41 [פורסם בנבו] (11.7.2021)] בציינו כדלקמן:
" כלל "השתק עילה" קובע כי כאשר תביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, לא ייזקק בית משפט לתביעה נוספת בין אותם צדדים (או חליפיהם), בהתבסס על עילה זהה (ראו למשל: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 265 (מהדורה 13, 2020) (להלן: גורן)). יסודותיו של כלל זה פורשו בפסיקה באופן מרחיב. כפי שציין רוזן-צבי בספרו:
'...המונח "עילה" הוגדר באופן שתחולתו משתרעת לא רק על טענות עובדתיות שנטענו בפועל ועל תאוריות משפטיות שהועלו לדיון במסגרת ההליך הראשון, אלא גם על טענות ותאוריות משפטיות הנוגעות לסכסוך נשוא התובענה, שניתן היה לרכזן יחדיו ולהביאן במאוחד בפני בית המשפט גם אם כלל לא נטענו במסגרת ההתדיינות הראשונה.' (רוזן-צבי, עמוד 491)".
התובעים הבינו או צפו מראש את הקושי הדיוני האמור, ולכן במסגרת כתב התביעה הכספית שהוגשה בסדר דין מקוצר (סעיף 94) ביקשה התובעת:
"בית המשפט הנכבד יתבקש לאפשר לתובעת לבצע פיצול סעדים, בשל נזקים כספיים נוספים (ישירים ועקיפים) שנגרמו לה ע"י הנתבעת (עיריית חדרה – ח"ש) וע"י מי מעובדי הנתבעת, אשר אינם ראויים להתברר במסגרת של סדר דין מקוצר ו/או שטרם התגבשו. מדובר בנזקים הנובעים מן הצורך ליטול הלוואות גדולות על מנת לממן את 'האשראי' הכפוי שניתן לעירייה, ומן ההתנהלות המעוולת, הרשלנית ואף הזדונית מצד עובדי הנתבעת וכן העומד בראשה בימים אלה (גנדלמן – ח"ש)...".
דא עקא – התובעת לא הגישה בקשה נפרדת לפיצול סעדים, סוגיה זאת לא עלתה במהלך דיוני התביעה הכספית ובסופו של דבר זנחה את בקשת פיצול הסעדים בסיכומיה שהוגשו בתביעה הכספית.
מעבר לאסמכתאות שציינה העירייה בסיכומיה בנקודה זאת, אפנה לפסיקה הבאה הרלוונטית לענין זניחת טענת פיצול הסעדים שנטענה בכתב התביעה בלבד – ע"א 2821/90 אמיר שומרוני נ' אליעזר רוזנבלום, פ''ד מז(1) 201, 208, כדלקמן:
"תמוהה בעיניי הטענה שנטענה על-ידי בא-כוח המערער, בלשון רפה, בהודעת הערעור, לפיצול סעדים לפי סעיף 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984. טענה זו אינה אלא טענה בעלמא, שמעולם לא נטענה כראוי לפני הדרגה הראשונה.
המערער, שעליו הנטל להראות לבית המשפט 'טעם מוצדק' המחייב פיצול סעדים, הביע את רצונו לבקש פיצול סעדים בצורה סתמית ולאקונית בהמרצת הפתיחה בלבד. מעולם לא הוגשה בקשה לפיצול סעדים, והבקשה לא נטענה לגופה בשום שלב של הדיונים לפני הדרגה הראשונה. לכן, ובצדק, לא מצאה לנכון הדרגה הראשונה להתייחס לסוגיה זו בפסק דינה.
יוצא איפוא מהאמור לעיל, כי אין המערער רשאי להעלות טענה זו לפנינו, כיוון שלמעשה הבקשה לא הובאה כלל לפני הדרגה הראשונה, והלכה ידועה היא, כי אין בית משפט לערעורים דן בנימוק ערעור שלא נטען בדרגה הראשונה.
יתרה מזאת, הבקשה הנ"ל של המערער, שנטענה לפנינו בכתב הערעור בלבד, נטענה שנית, בחצי פה וללא כל פירוט והסבר".
(כן ראו לענין זה – אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית עמ' 107).
לכן לכאורה בצדק טענה העירייה בסיכומיה כטענה מקדמית (פרק ב(2)) כי מוצתה עילת התביעה של התובעת לגבי כל טענותיה נגד העירייה (ו/או מי מעובדיה) הנובעת מהסכם המסגרת והעבודות שהתקבלו מכוחו, ובכלל זה העבודות שנמסרו לה והוצאו ממנה בתקופת הזמן המדוברת (4/2013 – 1/2014).
ודוק – יוסי חסון בעדותו טען כי את העבודות הנוספות בתקופת הזמן האמורה (4/2013 – 1/2014) התובעת קיבלה מכח הסכם המסגרת (עמ' 791 לפרו' יום 3.2.201 שו' 8-10);
לא מצאתי בסיכומי התובעים (הסיכומים העיקריים וסיכומי התשובה) כל טענת הגנה טובה נגד טענת השתק העילה הנדונה.
לכן את כל טענות התובעים בהקשר של העילה השניה, הנוגעות לעבודות שנמסרו והוצאו ממנה בין התאריכים 4/2013 ועד 1/2014 אני דוחה על הסף עקב השתק עילה, מיצוי עילה, והעדר רשות או היתר לפיצול סעדים.
מובן כי אם חלק מטענות התובעים במסגרת העילה השניה נוגעות לעבודות שנמסרו והוצאו ממנה שלא כדין לאחר מועד הגשת התביעה הכספית (ואת זה נברר להלן), הן מהוות עילת תביעה חדשה שאין מניעה להגישה בתובענה חדשה נגד העירייה.
איני מקבל בנדון את טענת העירייה בסיכומיה (סעיף 19) המתייחסת גם לעילה השניה, כי דין התביעה בעילה השניה להידחות על הסף הגם שנשענת על מסכת עובדתית מאוחרת יותר למועד הגשת התביעה הכספית, מהטעם שהתביעה כפי שהוגשה אינה מאפשרת להפריד בין חלקיה.
טענה זאת אינה מדוייקת, וניתן לבחון את מצב הדברים לגבי עבודות שנמסרו אפילו טרם הגשת התביעה הכספית, אך הוצאו מהתובעת שלא כדין לאחר הגשת התביעה הכספית. לגבי עבודות כנ"ל קמה ועולה עילה חדשה לתובעים שאין מניעה לתבוע מכוחה (ראו בנדון: ע"א 830/86 ס.א.ר. חרושת דפנה נ' ס.א.ר. סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ''ד מב(4) 805).
163. כאן המקום להזכיר תובענה נוספת שהתנהלה בין הצדדים במסגרת ה"פ 57064-02-14 בבית משפט זה (להלן: "המרצת הפתיחה"), כשהצדדים לה התובעת והעירייה דנן. התביעה הוגשה ביום 27.2.2014 ובמסגרתה ביקשה התובעת לאכוף הסכם בינה לבין העירייה מיום 21.4.2013 למסירת עבודות בניה נוספות לביצוע על ידי התובעת, כדלקמן:
א. פרויקט לבינוי חמישה גני ילדים (בוארון, ביל"ו, הטייסים, דניה (שני גנים));
ב. פרויקט לתוספת בניית כיתות בבית ספר "אילן רמון";
ג. פרויקט לבינוי אולם ספורט ליד בית ספר "אילן רמון";
ד. פרויקט לבינוי בית ספר "חופים";
ה. פרויקט לבינוי בית ספר דמוקרטי שלב ב' + עבודות פיתוח;
ו. בית הספר מדעים ויהדות – השלמת עבודות פיתוח;
ז. בית הספר גל-אור – השלמת עבודות פיתוח (35%).
לטענת התובעת, עבודות אלה שניתנו לה בחודש 4/2013 ניטלו ממנה ביום 1.1.2014 (סעיף 49 להמרצת הפתיחה).
הדמיון בין המרצת הפתיחה האמורה לעילה השניה דנן הוא ברור, אלא שבהמרצת הפתיחה ביקשו אכיפת הסכם ובמסגרת התובענה דנן מבקשים פיצוי כספי על העבודות שהוצאו על פי הנטען שלא כדין.
בסופו של דבר ביקשה התובעת בבקשה מיום 24.4.2014 למחוק את המרצת הפתיחה מהטעם כי עדיף לה כיום לרכז את טענותיה נגד העירייה במישור הכספי/נזיקי. אמנם התובעת ביקשה את מחיקת התובענה "בכפוף לשמירת זכויותיה וטענותיה... כנגד המשיבה (העירייה – ח"ש), הנובעות מן המערכת העובדתית שנפרשה בהמרצת הפתיחה", אך בית המשפט מחק בו ביום את המרצת הפתיחה ללא כל תנאי.
במצב דברים זה ראוי לשלול שתי טענות שלכאורה עולות מטענות הצדדים:
א. אין בהמרצת הפתיחה כדי "לעקוף" את החסר הקיים בהעדר פיצול סעדים לגבי עילות שהתגבשו עד מועד הגשת התביעה הכספית, עליו עמדנו לעיל. בית המשפט מחק את המרצת הפתיחה ללא כל תנאי וללא "שמירת זכויות" לתובעת להגיש בשלב מאוחר יותר (התובענה דנן) את העבודות שהוזכרו בה (בהמרצת הפתיחה) ושפורטו לעיל.
ב. אין בהמרצת הפתיחה כשלעצמה, שהוגשה ונמחקה זמן קצר לאחר הגשתה, כדי להוות מעשה בית דין בסוגיית העבודות שניתנו לתובעת וניטלו ממנה (לטענתה שלא כדין) נשוא העילה השניה.
בכל אופן – העבודות שצויינו בהמרצת הפתיחה פורטו בה בצורה ברורה, ממוקדת ותמציתית. זאת להבדיל מהתובענה דנן, שבכל הקשור לעבודות נשוא העילה השניה ננקטה כאמור לשון די עמומה ומסורבלת.
164. את העבודות נשוא העילה הראשונה נדלה בראש וראשונה מכתב התביעה, שכן מה שלא נטען בו מהווה ברגיל הרחבת חזית אסורה.
165. בסעיפים 21-34 לכתב התביעה הזכירה התובעת את העבודות הבאות שנמסרו לה מחודש 4/2013, ושניטלו ממנה שלא כדין (לגרסתה) ביום 1.1.2004, כדלקמן:
בינוי גני הילדים: דניה (שני גנים), ביל"ו ואוצר (המכונה גם הטייסים), בוארון;
תוספות בניה לבית ספר אילן רמון;
בית ספר דמוקרטי שלב ב';
בית ספר עמל לאומניות;
בית ספר חופים.
לטענת התובעת בסעיף 42 לכתב התביעה, אלה עבודות שנטען לגביהן בהמרצת הפתיחה שנמחקה.
כאמור עבודות אלה ניטלו מהתובעת כבר בחודש 1/2014, כטענתה, ולכן בהעדר היתר לפיצול סעדים מנועה כיום מלתבוע בגינן, הכל כמפורט בהרחבה לעיל.
166. ראוי לציין, כי לגבי העבודות דלעיל שנמסרו לתובעת החל מחודש אפריל 2013 וניטלו ממנה בחודש ינואר 2014 טענה התובעת שנכללו ב"תוכנית קימלדורף" לפרעון חוב העירייה לתובעת שבא לידי ביטוי לכאורה בתביעה הכספית.
מהי "תוכנית קימלדורף"?
ציינו התובעים בכתב התביעה (סעיפים 18-37) כי ביום 21.4.2013 התקיימה פגישה בנוכחות קימלדורף (מהנדס העיר חדרה דאז), נחשונוב (מנכ"ל אגף מבני ציבור דאז בעירייה), מייזל, יוסי חסון (אחיו של רמי חסון שהיה מהנדס התובעת דאז) ורמי חסון (ראו גם עמ' 700 לפרו' יום 1.2.2021). במסגרת הפגישה, הציע קימלדורף להזרים עבודות נוספות לתובעת ודרכן לשלם את חוב העירייה לתובעת. זה הרקע להעברת העבודות הנוספות החל מחודש 4/2013.
התובע שב על גרסה זאת בתצהירו ת/12, סעיפים 13-15, ואף ציין כי התוכנית לא יצאה לבסוף אל הפועל עקב חילופי השלטון בעירייה בבחירות 2013.
לכאורה – "תוכנית קימלדורף" מלמדת על קומבינה בין הצדדים לה, לרבות התובעת, ו"מריחה לא טוב", כיוון שבמסגרתה לכאורה הוסכם, כי העירייה תספק עבודות נוספות לתובעת תמורת "מחיר" גבוה מהרגיל, ובכך תפרע את חובה לתובעת (ראו עדותו של רמי חסון עמ' 704-716 לפרו' יום 1.2.2021).
אקדים ואציין כי "תוכנית קימלדורף" לא הוכחה על ידי התובעת, שכן אפילו יוסי חסון, אחיו של התובע ומהנדס התובעת באותה עת, הכחיש אותה במובנה זה (ראה עדותו בישיבת יום 3.2.2021 עמ' 791-793 ו-811-812 לפרו'). זאת מעבר להכחשות של קימלדורף (ראו סעיף ג(7) לסיכומי העירייה המסכמים היטב הסוגיה).
יחד עם זאת רמי חסון בעדותו, לכאורה הודה כי העבודות שהועברו לו החל מחודש 4/2013, כולן או רובן, נכללו בקומבינת "תוכנית קימלדורף". היינו העבודות האמורות נמסרו לתובעת בכדי להשיג מטרה לא כשרה ("העמסת" חובות על מחיר העבודות), ורק השלטון המקומי שהתחלף בבחירות 2013 עצר קומבינה זאת, על דרך של הפסקת הליך הזמנת העבודה.
זאת לכאורה סיבה מספיק טובה לשלול מהתובעת כל סעד בגין עבודות אלה.
התובעים בדיעבד הבינו כשל זה בגרסתם, לכן בסיכומיהם כבר הצניעו טענה זאת, וטענו כי בין אם הוכחה תוכנית קימלדורף ובין אם לאו, העבודות האמורות נלקחו מהתובעת שלא כדין (סעיף 56).
האומנם? כיצד ניתן לטעון כי הפסקת הזמנות העבודה על ידי שלטון מקומי חדש, שלכאורה ולגרסת התובעת ניתנו לה על דרך הקומבינה על ידי שלטון מקומי קודם, אינה כדין!! קשה לקבל טענה זאת של התובעים.
בכל אופן ההבהרה דלעיל רק מחזקת את המסקנה, כי טוב היתה עושה התובעת לו היתה כוללת רכיב תביעתה זה בכל הנוגע לעבודות דלעיל במסגרת התביעה הכספית, בה נדונו אחת לאחת העבודות נשוא החוב של העירייה לתובעת הנובעות מכח הסכם המסגרת, עד ליום הגשת התביעה הכספית.
167. עם זאת התובעת בכתב התביעה (סעיפים 43-44) טענה לעבודות נוספות שביצעה וניטלו ממנה לאחר הגשת התביעה הכספית, ולגביהן לכאורה אין מניעה מלהגיש תביעה מהטעם של העדר היתר לפיצול סעדים.
העבודות הן כדלקמן:
פרויקט בית ספר גלאור (להלן: "פרויקט גלאור" או "גלאור") – לגבי פרויקט זה הורתה העירייה בחודש אפריל 2013 להפסיק מיידית העבודה באתר הבניה בנימוק של מחסור תקציבי. במסגרת התביעה הכספית תבעה התובעת את שכרה עד הפסקת העבודה.
ביום 30.10.2014 קיבלה התובעת מכתב מהמפקח מייזל המורה לה לסלק את ידה מהפרויקט, וזאת לטעמה שלא כדין. בסופו של יום העירייה קיבלה לידיה את האתר האמור ביום 6.11.2014.
פרויקט בית ספר עמל מדעים ואומנויות רב תחומי (להלן: "עמל" או "פרויקט עמל") – העבודות באתר זה התבצעו על פי שלוש הזמנות עבודה, כדלקמן: הזמנה מקורית מחודש יולי 2013, ועוד שתי הזמנות עבודה בחודשים 6/2014 ו-7/2014. בחודשים האחרונים של שנת 2014 נאלצה התובעת להפסיק את העבודות באתר הבניה שכן נאמר לה על ידי העירייה שלא לחרוג מהזמנות העבודה המקוריות. בתחילת שנת 2015 התבקשה התובעת על ידי העירייה להכין כתבי כמויות, ניתוח מחירים ודוחות כספיים להשלמת העבודה בפרויקט, ועשתה מאמץ להכין זאת. דא עקא ביום 11.2.2015 הודיע מנהל אגף מבני ציבור החדש (שהחליף את נחשונוב) מר תמיר תוהמי (להלן: "תוהמי") לתובעת בהודעה לקונית על הפסקת ההתקשרות להשלמת הפרויקט.
בחודש מאי 2015 מסרה התובעת הפרויקט לעירייה.
168. לכן במסגרת העילה השניה נותר לברר את סוגיית העבודות הבאות שעל פי הנטען ניטלו מהתובעת שלא כדין (לאחר מועד הגשת התביעה הכספית):
פרויקט גלאור;
פרויקט עמל.
על שני פרוייקטים אלה נעמוד בהרחבה להלן.