לאור האמור, השאלה המרכזית שבית המשפט צריך להידרש בתביעות שעילתן בהפרה של סע' 254(א)(3), היא האם ההזדמנות העסקית שבמחלוקת הייתה הזדמנות עסקית "של החברה". זאת משום שהסעיף נועד כאמור למנוע מצבים שבהם נושא המשרה מנצל בעצמו הזדמנות עסקית ששייכת לחברה. מנגד, ככלל, ובכפוף ליתר חובות האמון בהן הוא חב, אין מניעה שנושא משרה בחברה ינצל באופן פרטי הזדמנויות עסקיות שאינן "של החברה" ושהרווח האפשרי שיופק מהן אינו אמור להיות שייך לה.
25. השאלה מהי הזדמנות עסקית "של החברה" היא שאלה מורכבת. הקושי נובע בין היתר מכך שלא כל הזדמנות שהחברה יכולה או עשויה לנצל בעצמה, ואף לא כל הזדמנות שהיא עשויה להיות מעוניינת בה, היא הזדמנות שיש לראותה כשייכת לחברה במובן אליו מכוון הסעיף. בתווך בין המקרים הברורים – של הזדמנויות שאין ספק שהן שייכות לחברה לבין כאלה שאין ספק שאינן שייכות לה, מצויים מקרי ביניים "אפורים" רבים, שהתשובה לשאלת היותם "של החברה" איננה חד-משמעית.
ההתמודדות עם מקרי הביניים איננה פשוטה. מחד גיסא, נדרשת התמודדות עם כל מקרה באופן ספציפי, על מכלול נסיבותיו. מאידך גיסא, יש לנסות לשאוף לקבוע כללים ברורים ביחס לשאלה האם הזדמנות עסקית מסוימת היא של החברה אם לאו, כדי לספק לנושאי המשרה, כמו גם לחברה ובעלי מניותיה, ודאות ביחס לשאלה האם נושאי המשרה רשאים לנצל באופן פרטי הזדמנות עסקית מסוימת אם לאו.
26. במהלך השנים גיבשו בתי המשפט המחוזיים בישראל (סוגיה זו טרם הוכרעה בבית המשפט העליון), מספר מבחנים שתכליתם לקבוע האם הזדמנות עסקית היא הזדמנות השייכת לחברה. בהחלטה בתנ"ג 61475-07-14 דהן ואח' נ' דהן ואח' (16.5.2019) (להלן: "עניין דהן") סקרתי בהרחבה את הפסיקה הישראלית ועמדתי על הרציונאליים העומדים בבסיס המבחנים שהתפתחו בה ושהוצעו בספרות המשפטית, ועל התכליות שמבחנים אלה נועדו להגן עליהן. בסופו של דבר נקבע באותו עניין כי השאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה תוסק בהתאם ליישומם של מספר מבחנים על מכלול הנסיבות הרלוונטיות. מבחנים אלה יפורטו להלן תוך הבהרה ביחס לאופן יישומם בחברה כמו החברה דנן, שהיא חברה ציבורית.
מבחן ההסכמה
27. המקור הראשון לקביעת מתחם ההזדמנויות העסקיות שהן "של החברה" הוא מבחן ההסכמה (ר' למשל בת"א (ת"א) 2290/07 סלע נ' ארבל (6.11.2008) (להלן: "עניין סלע") ועניין דהן). כאשר תחום הפעילות של החברה הוגדר מראש בהסכמה, הסכמה זו תוחמת את ההזדמנויות העסקיות השייכות לה. לכן, עסקה שנעשית בתחומים אחרים, לא תקים עילת תביעה מכוח סעיף 254(3) לחוק החברות (זאת בכפוף ליישום אפשרי של יתר המבחנים ושקילתם הכוללת כ"מקבילית כוחות").