מבחן ההסכמה בחברה ציבורית –
30. בעניין דהן הובהר כי הקביעה לפיה מבחן ההסכמה משמש כמקור ראשון להכרעה בשאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה, מתייחסת לחברת מעטים פרטית. באותו עניין לא הוכרעה השאלה מהי ההשלכה של מבחן זה בקשר לחברות ציבוריות גדולות.
ואכן, חברות ציבוריות הן בעלות מאפיינים שונים מאלה של חברות פרטיות, המחייבים לבחון האם מבחן ההסכמה הוא רלוונטי גם לגביהן ואם כן – איך יש ליישמו (ר' בעניין זה: Victor Brudney & Robert Charles Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 HARV. L. REV. 997, (1981); חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה, אלון לוקסנבורג "נטילת הזדמנות עסקית – היקף אחריותו של נושא משרה בחברה ציבורית בגין נטילת הזדמנות עסקית של החברה", טרם פורסם (להלן: "מאמר – נטילת הזדמנות עסקית") – מאמרים אלה עומדים על ההבדלים בין חברה פרטית לציבורית וכתוצאה מכך על המבחנים שיש להחיל לשיטתם כתלות בסוג החברה).
31. חברה ציבורית מתאפיינת בכך שיש לה מספר גדול של בעלי מניות לא מזוהים, שבדרך כלל אין ביניהם קשר והם אף מתחלפים באופן תדיר. לכן, לא ניתן להתייחס בחברות כאלה להסכמה ממשית בין כלל בעלי המניות בחברה. בנוסף, לבעלי המניות שונים בחברה ציבורית עשויות להיות ציפיות שונות ביחס לתחומי העיסוק של החברה, ובעיקר ביחס לכיווני ההתפתחות העתידיים שלה (כאשר בעלי המניות אינם מודעים בדרך כלל זה לציפיותיו של זה). לכן, גם הציפיות בפועל של בעלי המניות אינן יכולות לשמש כמבחן ביחס להגדרת תחום העיסוק המוסכם "של החברה".
יתרה מכך, הציפיות ביחס להרחבה אפשרית של תחום הפעילות של חברה ציבורית בעתיד, צריכות להביא בחשבון גם את העובדה לפיה לחברות כאלה יש מידה רבה יותר של גמישות ומשאבים המאפשרים להן לנצל הזדמנויות עסקיות, אף אם הן אינן במוקד תחום פעילותן הנוכחי. חברה ציבורית יכולה להחליט על שינוי בתחומי העיסוק שלה, על הוספת תחומי עיסוק נוספים או על גיוון בפעילותה במסגרת תחום העיסוק הקיים שלה (כפי שקרה בין היתר בחברה דנן – כעולה מתיאור העובדות ביחס לפעילותה בעבר). מובן כי ככל שתחום העיסוק "של החברה" הציבורית יוגדר בצורה רחבה יותר, כך יצטמצם מרחב האפשרויות שנושאי המשרה בה יוכלו לעסוק בהם ולנצלן באופן פרטי.
32. זאת ועוד. בניגוד לחברות פרטיות שבהן קיימת לרוב חפיפה בין בעלי המניות לבין מי שמנהל את החברה, בחברות ציבוריות בעלי המניות מהציבור אינם משמשים בדרך כלל כנושאי משרה בחברה. מרבית ההחלטות בחברות ציבוריות אינן מתקבלות על ידי בעלי המניות אלא על ידי דירקטוריון החברה. הדירקטוריון, ולא בעלי המניות, הוא המקבל החלטות ביחס לתחומי הפעילות של החברה ולגבי שינויים אפשריים בתחומים אלה במהלך חיי החברה (ר' סע' 57 לחוק החברות המונה את הסמכויות המוקנות לאסיפה הכללית וסע' 92 לגבי סמכויות הדירקטוריון).