עניין זה צריך להילקח בחשבון ביישום מבחן ההסכמה בחברה ציבורית בה ההחלטות אודות ויתור על תחומי פעילות בהם תעסוק החברה עשויות להתקבל על ידי נושאי המשרה עצמם – שהם לא אחת גם אלה שעלולים לנצל את ההזדמנויות העסקיות הרלוונטיות. לכן, החלטות כאלה אודות ויתור של החברה על תחומי פעילות אפשריים ובעיקר החלטות אודות ויתור אפשרי של החברה על הזדמנויות עסקיות, הן החלטות שעלולות להיות בניגוד עניינים, והן צריכות לכן להתקבל בהתאם להוראות החוק בהקשר זה (ר' בהקשר זה בין היתר את הוראת סעיף 255 לחוק החברות שתידון להלן).
33. אני סבורה כי ככל שמדובר בחברה ציבורית, יש לבחון את שאלת ההסכמה בשני מישורים: הראשון, ההסכמה המיוחסת לחברה ולבעלי המניות בה. כפי שיפורט, הסכמה זו נוגעת הן לתחום הפעילות הנוכחי של החברה (שהחברה מדווחת עליו בדיווחים הציבוריים שלה), והן לתחומים נוספים שאינם חלק מתחומי הפעילות הנוכחיים של החברה אך משיקים לתחום זה; והשני – הסכמה בין החברה לבין נושאי המשרה (שבמקרה דנן הם גם בעלי שליטה בחברה) ל"תיחום פעילות", היינו הסכמה ביחס לתחומי פעילות שנושאי המשרה יוכלו לעסוק בהם באופן פרטי בלא להציע את ההזדמנויות בהם לחברה. ככל שקיימת הסכמה כזו שהתקבלה כדין, היא תוחמת ומגדירה את תחומי העיסוק של החברה בהתייחס להזדמנויות שיש לראותן כהזדמנויות שהן "שלה" במערכת היחסים שלה עם נושאי המשרה. כאשר קיימת הסכמה כזו, היא מאפשרת לנושאי המשרה לנצל הזדמנויות עסקיות בתחומים שהוגדרו בה באופן פרטי בלא שהדבר ייחשב להפרה של חובת האמון שלהם כלפי החברה.
מישור ההסכמה בין החברה לבין בעלי מניותיה
34. חברה ציבורית רשאית להחליט באילו תחומים היא תעסוק. חשוב להבהיר בהקשר זה כי קיימת הבחנה בין תחומי הפעילות שהחברה כשירה ורשאית להחליט לבחור לעסוק בהם, לבין תחומי הפעילות הנחשבים "של החברה" לצורכי השאלה מתי נחשבת הזדמנות עסקית להזדמנות שלה. החברה עשויה להיות בעלת כשירות לעסוק בתחומי עיסוק רבים ושונים. בכלל זה היא יכולה כאמור גם לבחור לשנות את תחום הפעילות שלה ולעבור לעסוק בתחום שונה לחלוטין הנעדר כל זיקה לתחום בו היא עסקה בעבר.
החלטה על שינוי תחום הפעילות של החברה או הוספת תחום פעילות נוסף, ככל שהיא מתקבלת בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע, היא החלטה שבית המשפט ייטה שלא להתערב בה (בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי - ר' ענין ורדניקוב), זאת בכפוף לכללי הדיווח המחייבים לדווח לציבור על מידע שעשוי להשפיע על החלטת המשקיעים כיצד לפעול בנוגע לניירות הערך של החברה. לכן, החלטה כזו שהתקבלה כדין מאפשרת לחברה לשנות את תחום פעילותה לכל תחום שתבחר בו. אולם, העובדה שחברה זכאית לקבל החלטה אודות עיסוק בתחום פעילות חדש ושונה מזה בו עסקה בעבר, אין פירושה שמדובר בתחום פעילות "שלה" לצורכי בחינת ההזדמנויות העסקיות השייכות לה.