50. ככלל, מצופה מנושא משרה בחברה שאמון על איתור הזדמנויות עסקיות עבורה, שיביא לידיעת החברה כל הזדמנות שנקרתה בדרכו שקשורה בתחום הפעילות של החברה, אף אם הוא נחשף אליה לכאורה ב"כובעו" הפרטי. כמו כן, כאשר מדובר בנושא משרה המזוהה עם החברה ופעילותה, תגבר הנטייה לקבוע שמדובר בהזדמנות עסקית של החברה, אף כאשר מדובר בתחום שאינו בליבת פעילות החברה אלא במעגל המשני של הפעילות הזו (ר' בהקשר זה את עמדתם של מחברי המאמר "נטילת הזדמנות עסקית" הסבורים שכאשר בעל שליטה מכהן כנושא משרה, יש להטיל עליו חובת גילוי מוגברת בקשר עם הזדמנויות עסקיות שנקרות בדרכו. זאת בפרט כאשר קיימת זיקה בין ההזדמנות העסקית לבין תחום פעילות החברה).
מנגד, כאשר מדובר בנושא משרה מהותי פחות מבחינת החברה, שתפקידו בחברה אינו קשור בייזום הזדמנויות עסקיות עבורה – הרי אם מדובר בהזדמנות שאינה בתחום הליבה של פעילותה הנוכחית, תחום שהחברה אינה עוסקת בו בפועל ולא בחנה את האפשרות לעסוק בו גם בעבר, יגבר הנטל המוטל על הטוען לכך כי לחברה הייתה ציפייה ריאלית וממשית הראויה להגנה לניצול הזדמנויות עסקיות בתחום זה על ידיו.
מבחן התחרות
51. מלבד מבחן ההסכמה, ישנם מבחני עזר נוספים שניתן לעשות בהם שימוש לצורך הכרעה בשאלה האם הזדמנות מסוימת היא "של החברה". אחד מהם הוא "מבחן התחרות". מבחן זה, בדומה למבחן ההסכמה, נועד כדי לברר מהו תחום העיסוק של החברה. ניתן לומר כי בעוד שמבחן ההסכמה בוחן מה הוא "תחום העיסוק" מנקודת מבטם הסובייקטיבית של הצדדים, מבחן התחרות עושה זאת מנקודת מבט שיש לה היבטים אובייקטיביים.
כאשר נושא המשרה מממש הזדמנות עסקית בתחום הפעילות של החברה, הוא עלול להימצא בתחרות עמה. תחרות זו היא אסורה ומהווה הפרה של חובת האמון בה הוא חב (בהתאם לסעיף 254(2) לחוק החברות). מכאן שכאשר ניצול ההזדמנות על-ידי נושא המשרה מביא אותו לתחרות בחברה, סביר לקבוע כי מדובר בהזדמנות המצויה בתחום הפעילות של החברה, עובדה המחזקת כאמור את המסקנה לפיה מדובר בהזדמנות עסקית "של החברה" לצרכי סעיף 254(3), שאסור לנושא המשרה נצלה באופן פרטי. נראה כי בדרך כלל מסקנה זו תיוותר בעינה גם אם נודע לנושא המשרה אודות ההזדמנות באופן פרטי וללא קשר למשרתו בחברה, וגם אם הוא ניצל אותה ללא שימוש במשאבי החברה.
52. השאלה מה הוא "עסק מתחרה" בחברה היא שאלה שאינה תמיד פשוטה ואשר טרם הוכרעה בפסיקה (ר' בעניין זה עדו לחובסקי, דיני חברות: חברה יחידה ואשכול חברות (2014), בעמ' 183). לאור הרציונל העומד בבסיס האיסור על ניצול הזדמנות עסקית, אני סבורה כי פעילות עסקית תיחשב כפעילות ש"מתחרה" עם עסקי החברה במובן של סעיף 254 לחוק החברות, בעיקר כאשר הרווחים שנובעים ממנה הם "על חשבונה" של החברה, היינו רווחים שאלמלא הפעילות המתחרה, החברה הייתה עשויה לזכות בהם. מצב דברים כזה קורה בדרך כלל כאשר להזדמנות העסקית הנדונה יש ממשק משמעותי עם עסקי החברה. מדובר למשל במקרים בהם החברות המתחרות נדרשות לעשות שימוש באותם משאבים מוגבלים; כאשר התוצר של הפעילות מופנה לאותו קהל יעד; וכאשר השירותים או המוצרים אותם מספק מי שניצל את ההזדמנות העסקית, עשויים היו להינתן על-ידי החברה לאור התמחותה וכישוריה באותו התחום.