מבחן התחרות הוא כאמור מבחן עזר, והוא מסייע בעיקר בהגדרת מעגל הפעילות הראשוני של החברה (שבחברות ציבוריות ניתן להגדירו בהתאם לדיווחים הפומביים שלהן). על כל פנים, במקרה דנן וכפי שיובהר להלן, אינני סבורה כי יש צורך לעשות בו שימוש.
המבחן הקנייני
53. דרך נוספת לבחינת השאלה האם הזדמנות עסקית היא "של החברה" היא באמצעות "המבחן הקנייני". הזדמנויות השייכות לחברה הן נכס קנייני שלה, ולכן נאסר על נושא משרה לנצלן באופן פרטי ולעשות שימוש בקניינה של החברה לצורך הפקת רווח אישי. התכלית העומדת בבסיס המבחן הקנייני היא אם כן הגנה על נכסי החברה, על עסקיה ועל המשאבים שנועדו לקידומם.
מעבר לכך יכול מבחן זה לתרום להגדרת תחומי הפעילות של החברה. זאת משום שניתן להניח שעסקה שלצורך ניצולה וקידומה נעשה שימוש במשאבים רבים של החברה, היא עסקה המצויה בתחום פעילותה (ר' גם ענין שאלתיאל, בפס' 90). שימוש של נושא המשרה במשאבי החברה לצרכים פרטיים הוא תמיד אסור. אולם שימוש מאסיבי במשאבים שהוא מהותי לצורך ניצול ההזדמנות העסקית, מחזק את המסקנה שההזדמנות העסקית היתה "של החברה" ולא של נושא המשרה. המשאבים של החברה כוללים הן נכסים מוחשיים והן נכסים לא-מוחשיים כגון מוניטין החברה או ידע שלה, ובין היתר מידע אודות קיומה של ההזדמנות העסקית. מכאן כי כאשר נודע לנושא המשרה אודות ההזדמנות העסקית כתוצאה ממשרתו בחברה, אסור לו לנצל את ההזדמנות הזו באופן אישי, בהיותה נכס של החברה.
מן הכלל אל הפרט
54. האם, לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי האחים חג'ג' ניצלו הזדמנות עסקית "של החברה" כאשר הם התקשרו באופן פרטי בעסקאות נושא ההליך דנן? בין הצדדים אין מחלוקת על כך שהחברה עוסקת בנדל"ן, והמחלוקת נוגעת בעיקרה לשאלה האם רק הזדמנויות בתחום הנדל"ן בישראל הן "של החברה", או גם הזדמנויות לפעילות בתחום הנדל"ן בחו"ל.
בהתאם לאמור לעיל, אני סבורה כי הזדמנות עסקית לביצוע עסקאות נדל"ן בחו"ל מצויה במעגל השני של ההזדמנויות "של החברה". לכן, לטעמי, אלמלא קיומה של ב"הסדר תיחום פעילות" תקף שהחברה היא צד לו, היה על נושאי משרה כמו האחים חג'ג' – שהם דמויות מפתח בחברה העוסקים בין היתר בפיתוח עסקיה - להציג לחברה הזדמנויות עסקיות בתחום זה ולאפשר לה לנצלן. יחד עם זאת, אני סבורה כי כתב ההתחייבות בו הוסכם על תיחום פעילות בין האחים חג'ג' לבין החברה משנה את המסקנה שלעיל. זאת מאחר שהוסכם בו כי האחים חג'ג' רשאים לעסוק בנדל"ן בחו"ל באופן פרטי, ומשמעותו היא כי החברה הסכימה כי הזדמנויות נדל"ן בחו"ל אינן הזדמנויות השייכות לה. להלן נבהיר את הדברים הללו ביתר פירוט.