אלא שהשאלה האם העסקה כדאית עבור החברה והאם ההחלטה לאמץ אותה היא החלטה נכונה עבורה מבחינה עסקית, איננה שאלה רלוונטית לצורך הקביעה האם הזדמנות עסקית מסוימת היא "של החברה" אם לאו. ההחלטה הזו צריכה להתקבל על ידי האורגנים המתאימים בחברה, לאחר שהעסקה (אם היא "של החברה") מוצעת לה על ידי נושאי המשרה.
63. העובדה שלחברה אין משאבים כספיים כדי לנצל הזדמנות עסקית מסוימת, איננה שוללת מניה וביה את האפשרות כי ההזדמנות הזו תיחשב להזדמנות "של החברה" לצורכי העילה של הפרת חובת האמון של נושאי המשרה בה (ר' תנ"ג (ת"א-כלכלית) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדלן בע"מ (21.10.2013)). גם ההנחה לפיה לחברה אין מערך מתאים לניצול ההזדמנות העסקית, איננה שוללת בהכרח את המסקנה אודות סיווגה של הזדמנות כהזדמנות של החברה. בעניין יוניקלין קבע בית המשפט באופן דומה, כי גם אם אין בחברה גורם שיכול לתרום לניצול ההזדמנות העסקית, אין בכך כדי להשפיע על המסקנה האם מדובר בהזדמנות "של החברה", שכן החברה יכולה לשכור גורם מתאים שיעסוק בכך. יתרה מכך, אם ההזדמנות היא "של החברה" ויש לה ערך כלכלי, הרי שהחברה יכולה לבחור שלא לנצל אותה בעצמה וחלף כך לנסות למכור אותה לנושא המשרה המעוניין בניצול ההזדמנות העסקית בעצמו או למאן דהוא אחר. כלומר, כל השאלות הנוגעות לאופן ניצול ההזדמנות העסקית של החברה על ידיה אם בכלל, הן שאלות עסקיות שעל החברה לבחון בעצמה, ואין להותיר אותן לשיקול דעתו של נושא המשרה המבקש לנצל את ההזדמנות בעצמו.
משכך, ולאור תפקידם המהותי של האחים חג'ג' בחברה, אני סבורה כי אלמלא כתב ההתחייבות, לא היו האחים חג'ג' רשאים לנצל הזדמנויות בנדל"ן בחו"ל בעצמם. היה עליהם להציע אותן לחברה קודם לכן, ולנצל אותן רק אם החברה הייתה מוותרת עליהן. אלא שכפי שנראה להלן, כתב ההתחייבות וההסכמה בו מתחמים באופן שונה את תחומי העיסוק של החברה והם משנים לכן את המסקנה אודות מתחם ההזדמנויות שהן "של החברה".
כתב ההתחייבות של האחים חג'ג' מהווה הסכם תיחום הפעילות
64. כאשר האחים חג'ג' רכשו את השליטה בחברה, הם חתמו על כתב ההתחייבות (ר' נספח 16 לתשובת החברה) שכותרתו היא "התחייבות לתיחום פעילות". במסגרת זו הם התחייבו כי כל עוד הם יהיו בעלי השליטה בחברה "קבוצת חג'ג' לא תרכוש ו/או תיזום ו/או תפתח ו/או תשווק ו/או תארגן בישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, נכסי נדל"ן/פרויקטים/קבוצות רכישה חדשים, שלא נמנים על נכסי הנדל"ן/פרויקטים/קבוצות רכישה בהם היא מעורבת נכון למועד ההשלמה [...] אלא בכפוף למתן זכות סירוב ראשונה לחברה..." (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).