דיון
20. המבקש – ככל מבקש בתביעה נגזרת, עותר כי בית המשפט יתיר לו להגיש תביעה בשמה של החברה. כדי שבקשה זו תאושר ויותר למבקש להיכנס לנעליה של החברה ולנהל תביעה בשמה, נדרש המבקש לאישור מבית המשפט (ר' סעיפים 1, 194 ו-198 לחוק החברות). לצורך כך על המבקש להוכיח כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה, כי קיימת לחברה עילת תביעה לכאורית כנגד המשיבים, וכי המבקש אינו פועל בחוסר תום-לב (ר' ס' 198 לחוק החברות; רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (26.04.2015); ת"א (ת"א) 1931/00, בש"א 11745/00 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ (1.9.2004)). הנושא המרכזי השנוי במחלוקת בין הצדדים בבקשה דנן וטעון הכרעה בה, הוא האם הוכיח המבקש קיומה של עילת תביעה לכאורה של החברה נגד המשיבים.
הרף הראייתי המוטל על המבקש
21. בשלב הדיון בבקשת האישור, המבקש אינו נדרש להוכיח את עילת התביעה של החברה ברף הראייתי של מאזן ההסתברויות אלא ברף נמוך יותר. כפי שציינתי גם בעבר, אני סבורה כי הגדרתו המדויקת של הרף הראייתי בו על המבקש לעמוד במסגרת בקשת אישור ספציפית, תלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה. בכלל זה ייקבע הרף הראייתי תוך התחשבות בשאלת קיומם של פערי מידע בין הצדדים; כמו גם בשאלה האם בשלב הדיון בבקשת האישור הוצגו לבית המשפט כל הראיות הרלוונטיות, או שמא ישנן ראיות שטרם הוצגו, ושעשויות – אם יוצגו – לשנות את המסקנות העובדתיות בדיון בתביעה לגופה. ככל שבשלב בקשת האישור הוצגה לבית-המשפט תמונה עובדתית מלאה יותר, כך יעלה הרף הראייתי שיוטל על המבקש בשלב זה. בנוסף, על בית המשפט לבחון ביסודיות כבר בשלב בקשת האישור את הטענות המשפטיות של הצדדים – טענות שאין מניעה בדרך-כלל להכריע בהן כבר בשלב זה.
במקרה דנן הוצגה לבית המשפט בשלב הדיון בבקשת האישור התמונה העובדתית הרלוונטית במידה רבה של פירוט. בקשת האישור והתשובה לה נתמכו בתצהירים ובחוות דעת מומחה, וכל המצהירים והמומחים נחקרו בדיון בבקשת האישור בחקירות נגדיות. מעבר לכל אלה, החברה נושא הבקשה היא חברה ציבורית המדווחת לציבור אודות תחומי הפעילות והאסטרטגיה שלה בדיווחים פומביים המשליכים על בירור עילת התביעה. משכך, הרף הראייתי שיוטל על המבקש בבקשה הנוכחית יהיה רף גבוה יחסית.
מהי הזדמנות עסקית "של החברה"?
22. עילת התביעה לה טען המבקש בבקשתו נוגעת כאמור לגזל הזדמנות עסקית של החברה על-ידי האחים חג'ג'. כדי לבחון את טענתו, יש לברר קודם כל האם עסקאות נדל"ן מחוץ לישראל ועסקאות פיננסיות הקשורות בנדל"ן מחוץ לישראל היו הזדמנויות עסקיות "של החברה" אם לאו.