41. התרשמתי שמובייל אכן יצרה מצג שווא לפיו המכירה של מכשירי האלקטל מתבצעת בשמה של פלאפון. מצג שווא זה התבסס על הוספת שמה של פלאפון לצד שמה של מובייל על גבי החשבוניות שהופקו ללקוחות [נספחים 33-32 ל-נ/10] ועל פעילות מתוך המבנה שהושכר על ידי פלאפון עבור מוטי החזקות לצורך ביצוע התקנות ללקוחות פלאפון [פר' עמ' 27, ש' 33-28, עמ' 28, ש' 17-10].
אינני מקבל את גרסתו של מר כהן לפיה "המנהלים שלי בפלאפון ידעו שאני מוכר באמצעות מובייל" [פר' עמ' 25, ש' 29]. אין לפניי כל ראיה לכך. מר כהן אף לא טרח לזמן מי מאותם מנהלים לשם תמיכה בגרסתו [פר' עמ' 26, ש' 18-13]. ממילא גרסה זו עומדת בניגוד להגיונם של הדברים ולגרסאותיהם המפורטות של עו"ד דבי וגב' מרכוס.
אני קובע אפוא כי השימוש שעשתה מוטי החזקות בפלטפורמה המסחרית, שיווקית ומיחשובית שהעמידה פלאפון לרשותה של מוטי החזקות, נעשה לצרכים שאינם פועלים לטובתה של פלאפון, אלא מזיקים לה. שימוש זה עולה כדי הפרה של הסכם השיווק והסכם הנאמנות ולמצער מהווה הפרת תום הלב בקיום חוזה, בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים.
42. חרף האמור, פלאפון לא ביטלה את הסכם המשווק עם מוטי החזקות, אלא בחרה להוציא את מכשיר האלקטל ממסלול חיוב-זיכוי ולהוזיל את עלותו החל מיום 21.11.2011 [סעיף 67 ל-נ/10; נספח 49 ל-ת/1]. גב' מרכוס הסבירה כי מאחורי ההחלטה שלא לבטל מיד את הסכם המשווק עמדה, בין היתר, דאגה למצבו הכלכלי של מר כהן, כדלקמן: "... אני זוכרת במעומעם שמוטי כהן שיקף מצוקה אישית מאוד גדולה בפגישות, לא רק בפגישה הזו, הוא היה גם בקשר עם סמנכ"לים אחרים. מכיוון שהוא משווק ותיק של פלאפון ובעבר היה עובד פלאפון אני יוצאת מנקודת הנחה, משווקים של פלאפון הם שותפים עסקיים והוא שיקף מצוקה גדולה, זה גם בא לידי ביטוי בתמליל מדבריו, כנראה זה בא לידי ביטוי בחלק מההחלטות שהתקבלו" [פר' עמ' 116, ש' 5-1].
לדברי מר אמיד, על פי רפורמת ניתוק זיקה, אם פלאפון לא מסבסדת את הלקוחות שרוכשים ממנה את מכשירי האלקטל, הרי שהיא גם לא צריכה לסבסד את הלקוחות שרוכשים את המכשיר מצד שלישי [סעיף 68 ל-נ/10]. את ההיגיון שניצב מאחורי ההחלטה הסביר מר אמיד בעדותו לפניי:
"ת. למוטי היה ערך מוסף חוץ מהונאה, הוא היה משווק של פלאפון ותרם למכירות פלאפון. רונית מרכוס היא סמנכ"ל מכירות וברגע שהיא עוצרת את התקשרות עם מוטי כהן המכירות שלה נפגעות. היה לה פתרון יותר פשוט, היא אמרה למוטי אתה גונב ממני והוא לא הפסיק אז היה פתרון של להרוג את המבצע השיווקי. כך היא המשיכה ליהנות ממכירות מוטי כמשווק בעולמות האחרים שהא הפעיל שהיו תחת אחריותה. גם בשיחה שלה היא אומרת לו אני יודעת שאתה גונב ממני ואתה בבעיות, בוא נעשה עוד עסקים, תפסיק את הגניבה ותלך לעסקים אחרים.
ש. היית בעל תפקיד בכיר מאוד בפלאפון. אתה רואה שיש הונאה ויש נזק עצום. זה לא באחריותך ללכת למחלקה המשפטית ולהגיד יש מישהו שגורם לנו נזק. מה עושים?
ת. עם כל הכבוד לנזק של כמה מיליונים, מבחינת פלאפון זה נזק קטן. כשאני הולך לרונית ואומר יש הונאה, זה לא שהיא עוצרת הכל ומתעסקת בהונאה, לדעתי היא אפילו דיברה איתו יום למחרת, אני מנסה להסביר את רמת החשיבות מבחינת פלאפון. ההונאה מסתכמת ב – 2.5 – 4 מיליון ₪. המחזורים של פלאפון היו כמה מיליארדים באותה תקופה, זה לא נחשב משהו גדול אבל זה לא מוריד את זה שזה הונאה. החלטנו לשנות את חיוב הזיכוי למחיר בלי חיוב זיכוי ובום זה נעלם".
[פר' עמ' 89, ש' 35-29, עמ' 90, ש' 8-1]