שלישית, הרפורמה ביקשה לנתק את הזיקה שיצרו חברות הסלולר בין מתן שירותי רט"ן לבין מכירת מכשירים וציוד קצה. הזיקה היא שיצרה פגיעה בתחרות באמצעות "קשירת הלקוח" למשך 36 חודשים [עדותו של ד"ר פריזנט - פר' עמ' 55, ש' 21-17]. ביטול המנגנון השיווקי שיצר זיקה שכזו והניח תשתית לכבילת הלקוח לחברה מסוימת לא פגע בתחרות שביקש הרגולטור ליצור בין חברות הסלולר, אלא העצים אותה.
האם הפרה אקסל את הסכם המסגרת
45. לטענת מר כהן, אקסל נמנעה מלספק למובייל את ההזמנה השנייה של מכשירי האלקטל. התנהגות זו של אקסל עולה כדי חוסר תום לב כאמור בסעיף 39 לחוק החוזים וכן הפרה של הסכם המסגרת בהתאם לחוק החוזים תרופות.
לטענת אקסל, בינה לבין מובייל נחתם הסכם מסגרת. מר מארק סילנפרוינד, מי ששימש בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה כמנכ"ל אקסל (להלן – מר סילנפרוינד) הסביר כי "מובייל הציגה שרוצה לקנות כמות גדולה של מכשירים ורוצה לקבל בלעדיות בשוק המשווקים בארץ ולכן התקשרנו בהסכם כדי לסדר את התנאים המסחריים" [פר' עמ' 162, ש' 2-1].
הסכם המסגרת קבע תנאים מפורשים באשר לעלות המכשיר, סך המקדמה שיש לשלם בגין ההזמנה ומועדי התשלום. בין ההזמנה הראשונה שבוצעה על ידי מובייל לבין ההזמנה השנייה, לא חל כל שינוי בתנאים אלה. בנסיבות אלה, כך לדברי מר פרסלר, היה ברור לשני הצדדים כי מר פרסלר לא צריך לעשות דבר עד שמובייל תעביר לאקסל מקדמה עבור ההזמנה השנייה. לדבריו: "אין לי צורך לשלוח הצעת מחיר נוספת, יש מחיר שסוכם והסכם" [פר' עמ' 148, ש' 19]. עוד הוסיף מר פרסלר כי ככל שמר כהן היה מעביר את המקדמה בגין ההזמנה השנייה, אקסל הייתה מספקת למובייל את המכשירים. לטענת אקסל, ההזמנה השנייה לא סופקה בשל שתי סיבות:
הראשונה, לאחר שפלאפון הודיעה על כוונתה להוציא את מכשיר האלקטל ממסלול חיוב-זיכוי, מר כהן ויתר על ביצוע ההזמנה השנייה בשל היעדר כדאיות כלכלית.
השנייה, מובייל לא העבירה לאקסל מקדמה בגין ההזמנה השנייה בהתאם להסכם המסגרת.
46. בכדי להכריע בטענתה של מובייל להפרת הסכם המסגרת או באשר לפעילותה של אקסל בחוסר תום לב שעולה כדי הפרת ההסכם, נקדים ונידרש לתוכנו של הסכם המסגרת.
כפי ששנינו הסכם זה נחתם ביום 30.06.2011. מר פרסלר הסביר כי הסכם המסגרת נחתם לבקשתו של מר כהן. כך עלו הדברים מעדותו לפניי: "הבקשה להסכם הייתה מצד מוטי שביקש לקבל ראשוניות ובלעדיות ולכן פניתי למארק שמוטי מבקש לעשות הסכם והוכן הסכם שנותן לו אפשרות ראשוניות" [פר' עמ' 142, ש' 21-20].
הסכם המסגרת קובע באופן ברור וחד מהי דרך ההזמנה של מכשירי אלקטל על ידי מובייל, כדלקמן:
"[...]