49. כשעומת מר כהן עם אי-עמידתה של מובייל בתנאי הסכם המסגרת, קרי: אי תשלום המקדמה בגין ההזמנה השנייה, השיב בצורה מתחמקת, כדלקמן:
"ת. הוראות ההסכם לא יכולות לקיים הזמנה באופן שבו עבדנו בהזמנה הראשונה. ההסכם נמצא בדולרים, אייל הוציא לי הצעת מחיר בשקלים.
ש. מתי הוא הוציא לך את הצעת המחיר?
ת. ההזמנה הראשונה נשלחה לי הצעת מחיר, בהתאם להצעת המחיר קיימתי את ההתחייבויות שלי, ביצעתי העברה בנקאית ...
[...]
ש. האם אתה ביצעת את ההזמנה השנייה שלך, הזמנה מסודרת בהתאם להוראות ההסכם.
ת. ביצעתי את ההזמנה באופן שאייל ביקש. אם היה אומר לי תשלח לי את ההזמנה עם זר פרחים הייתי עושה כן.
ש. אני מבין שהתשובה היא לא.
ת. פעלתי בהתאם להנחיות של אייל"
[פר' עמ' 47, ש' 21-17, 32-28]
50. אף כשנשאל מדוע לא פנה למר פרסלר בבקשה שיקדם את ביצוע ההזמנה השנייה, השיב מר כהן בצורה לא ברורה ומתחמקת, כדלקמן:
"ש. ... למה אין לך אף מייל שאתה שולח לאקסל ושואל מה עם ההזמנה שלי, אני עומד על קיום ההסכם ועל ביצוע ההזמנה.
ת. המטרה הייתה לקדם את העסקה ולקבל את המכשירים, לא עבדתי בשום דבר אחר מלבד לשרת את האינטרס ולקבל את המכשירים ולהמשיך למכור"
[פר' עמ' 48, ש' 34-31]
וכן:
ש. אז אני שואל למה לא שלחת מייל שאומר אני רוצה את התקדמות ההזמנה.
ת. עם החוסר מענה של אייל אחרי שהוא מושך אותי למעלה משלושה שבועות, הם מושכים אותי למעלה משלושה שבועות הבנתי שאקסל החליטו להיענות לדרישת פלאפון לא למכור לי מכשירים. אני עובד עם עשרות עובדים ועם הוצאות גבוהות וניסיתי להציל את העסק ולמצוא אפיקי הכנסה חדשים.
[...]
ש. לשיטתך זה גמר לך את העסק. זה אירוע משמעותי ביותר וזה הורג לך את העסק. למה לא שלחת מכתב של עו"ד, היה לך את עו"ד אלון לב.
ת. בבחירה מה לעשות בתקופה הקריטית הזאת בחרתי לנסות להציל את העסק שלי ולהתקדם ולא לריב ולבזבז זמן. לא רציתי לבזבז זמן יקר על דברים שלא מייצרים לי הכנסה.
[פר' עמ' 49, ש' 10-6, 22-19]
51. יוצא אפוא כי מובייל פעלה שלא על-פי הוראות הסכם המסגרת, במובן זה שלא העבירה לאקסל מקדמה בגין ההזמנה השנייה. שיעור המקדמה עמד על סך בשקלים השווה ל- 105,000 דולר בצירוף מע"מ כדין. לפיכך ההסבר שסיפק מר כהן בחקירתו הנגדית לפיו "שלא מעבירים 1.5 מיליון ₪ בלי שמבינים מתי מקבלים את המכשירים" [פר' עמ' 47, ש' 27-26] אינו יכול להתקבל, הן מבחינת היקף הסכום והן מבחינת תנאי הסכם המסגרת שקבעו לוח מועדים מדוייק לאספקת המכשירים.
הואיל ומובייל לא קיימה את חיוביה באשר להתנעת הליך ההזמנה, אקסל לא הייתה מחויבת להזמין עבור מובייל את 2,000 מכשירי האלקטל. יתר על כן, מובייל אף לא שילמה את יתרת התמורה בגין המכשירים. גם כאן לא מילאה מובייל אחר חיוביה על פי הסכם המסגרת ועל כן ממילא לא קם חיובה של אקסל לספק לה את 2,000 מכשירי האלקטל בגין ההזמנה השנייה.
אני קובע אפוא כי אי-אספקת מכשירי האלקטל על ידי אקסל למובייל אינה מהווה הפרת הסכם המסגרת או פעולה בחוסר תום לב. נהפוך הוא – אקסל פעלה על פי זכותה כקבוע בסעיף 43(א)(2) לחוק החוזים עת השעתה את חיובה בעניין אספקת מכשירי האלקטל למובייל [עניין מונסנגו, פסקה 23].