52. טענת המשיבים בהקשר זה היא כי מחוות דעת המומחה עולה לכל היותר שאדלר טעתה בכדאיות העסקה. אינני סבורה שטענה זו הוכחה. מעבר לכך, אינני סבורה כי יש נפקות לעובדה שמדובר באופציה בלבד, שהמנהלים היו עשויים שלא לממשה. כעולה מחוות דעת המומחה כמו גם מטענות המשיבים עצמם, עצם הענקת האופציה ואפשרות הבחירה הגלומה בה, היא בעלת ערך כלכלי. כאמור, מחוות דעת המומחה עולה כי שווי זה עלה על שווי התמורה שנתנו המנהלים. משכך, בשלב זה של ההליך, די בקיומו של הפער כפי שהוא עולה מחוות הדעת, כדי להביא למסקנה כי המבקש עמד בנטל המוטל עליו, והוכיח כי למנהלים ניתנה תמורה עודפת באופן הפוגע בעיקרון השוויון.
53. לאור המסקנה הנובעת מחוות דעתו של המומחה, אין הכרח להידרש לשאלה האם היה מקום לקבל את טענות המבקש גם אילו הייתה התמורה שקבלו המנהלים זהה לזו שניתנה על ידיהם. מטעמים דומים אין גם הכרח להידרש למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים ביחס ל תקנה 15(ב)(3) לתקנות הצעת רכש. מחלוקת זו נגעה לשאלה האם המגבלה היחידה הקיימת בתקנה נוגעת לחובה לדווח על מתן האופציה ואין פסול בעצם נתינתה (כפי שטענו המשיבים), או שהחובה הקבועה בתקנה נוגעת רק לגילוי ולא לחוקיות ההסדרים, ולא נובע ממנה היתר להענקת אופציות מפלות או הכשרה של הפרת עיקרון השוויון (כפי שטען המבקש). כפי שהבהרתי לעיל, אף מבלי להתייחס לסוגיות אלה, אני סבורה כי במקרה דנן, ניתן לקבוע – לפחות נכון לשלב זה של הדיון, כי עיקרון השוויון הופר, וכי המנהלים קיבלו תמורה העולה על זו שקיבלו יתר בעלי המניות, גם כאשר מובא בחשבון ה"מחיר" ששולם על ידיהם.
54. למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות ביחס לכך, יצוין כי לטעמי אף אם שוויה של ההטבה הגלום באופציה למנהלים לא היה עולה על שווי ההתחייבויות שלהם כלפי אדלר, ואף אם ככלל מאפשרת תקנה 15(ב)(3) להעניק לניצעים אופציית PUT בדומה לאופציית המנהלים, הרי מתן אופציית המנהלים למנהלים בלבד היא כשלעצמה פסולה. תקנה 5(ב) קובעת כי "הצעת הרכש והקיבול לה יהיו בתנאים שווים לכל הניצעים המחזיקים בנייר ערך מאותו סוג". ואולם, הענקת האופציה רק לחלק מהניצעים היא כשלעצמה הצעה שאינה "בתנאים שווים".
החיוב להציע את ההצעה באופן שמכלול התנאים בה יהיו שווים לכל הניצעים (ולא רק בתנאים שה"שורה התחתונה" הכספית שלהם היא זהה), נועד בין היתר כדי להבטיח שמערך התמריצים של הניצעים ביחס לאפשרות שהרוכש ירכוש את השליטה יהיה זהה. מערך תמריצים זהה הוא שאמור להוביל לרכישות יעילות כלכלית עבור החברה, מבלי שלרוכש תינתן האפשרות להשפיע על חלק מהניצעים שבכוחם להבטיח את התקיימות אחד מהתנאים לקיומה של הצעת הרכש.
55. במקרה דנן סווגו המנהלים כבעלי עניין בקשר עם ההצבעה לאישור הצעת הרכש. הסכמתם לא הובאה בחשבון וההצעה אושרה על ידי רוב מקרב הניצעים האחרים. משכך, אינני סבורה, כפי שטען המבקש, שמתן האופציה עיוות את מנגנון הצעת הרכש ופגע באפשרות של הניצעים לקבל כנגד ההצעה פרמיית שליטה גבוהה יותר. לא זו אף זו - המנהלים הם ניצעים המעורים בנעשה בחברה ולכן הסכמתם למכור את כל המניות שלהם תמורת המחיר שהוצע בהצעת הרכש היא אינדיקציה לשוק בדבר ערכן הראוי של המניות (ר' בהקשר זה גם את עמדתו של המומחה בעמ' 13 לחוות דעתו).
יחד עם זאת, ההסכמות בין אדלר לבין המנהלים הבטיחו את שיעור ההיענות המינימאלי שנדרש כדי להבטיח כי אדלר תרכוש את השליטה בחברה (5% - שיעור שהעלה את ההחזקות של אדלר מ-41% ל-46%). אין זה מן הנמנע כי עובדה זו שיבשה את מערך התמריצים הכולל בהצעת הרכש ובפרט את החלטת המנהלים ביחס ליעילות העסקה עבור החברה בכללותה.
מעבר לכך, הבטחה למנהלים כי כלל מניותיהם ירכשו במסגרת הצעת הרכש (כאמור, האופציה ניתנה כחלק מהצעת הרכש), פוגעת בזכות ההשתתפות השוויונית כפי שהיא נקבעה בתקנה 7(ג) לתקנות הצעת הרכש.
56. סיכומה של נקודה זו, התחייבותה של אדלר כלפי המנהלים לרכוש את כל מניותיהם, היא התחייבות שניתנה כחלק מהצעת הרכש. אף שהמנהלים נתנו כנגד התחייבות זו התחייבויות שיש להן שווי כלכלי, מחוות דעת המומחה עולה כי שוויה של התחייבותה של אדלר כלפיהם היא לכאורה בעלת שווי גבוה יותר. אדלר לא הייתה רשאית לתת למנהלים תמורה שונה מזו של יתר בעלי המניות בהיותם ניצעים מאותו סוג. לכן, יש לקבל את טענות המבקש ביחס לעילה זו.
סוגיות נוספות
57. לאור המסקנה שלעיל לפיה המבקש עמד בנטל המוטל עליו ביחס לעילת התביעה השנייה, יש לבחון את טענותיהם של אדלר ושל המנהלים ביחס לאישור הבקשה בעילה זו. טענות אלה מתייחסות לסעדים להם עתר המבקש; למעמדו של המבקש; ולאחריותם של המנהלים בגין הפרות הוראות הצעת הרכש.
הסעדים המבוקשים ושאלת קיומו של נזק
58. סעיף 333 לחוק החברות קובע שני סעדים אפשריים במקרה של רכישת מניות תוך הפרת דיני הצעת הרכש המיוחדת: הרדמת המניות ופיצוי בעלי המניות בחברה בגין הפרת חובה חקוקה. אחד הרכיבים של עוולת הפרת חובה חקוקה הוא קיומו של נזק. בהתאם לפסיקה, כאשר אחד מרכיבי עילת התביעה הוא נזק, יש לבחון בשלב בקשת האישור את עצם קיומו של נזק לחברי הקבוצה, להבדיל משיעורו של הנזק - שנבחן בדיון בתביעה גופה (ר' למשל: ת"צ (מחוזי מרכז) 14144-05-09 הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ (27.12.2012)).
הנזק לו טען המבקש בעילה השנייה נובע מהפרת עקרון השוויון בין הניצעים תוך הענקת תמורה עודפת למנהלים. כאמור, מחוות דעתו של המומחה עולה כי המנהלים אכן קיבלו תמורה עודפת בגין מכירת מניותיהם במסגרת הצעת הרכש. משכך, המבקש עמד בנטל להוכיח קיומו של נזק לכאורי שהוא בר פיצוי.
59. יתר השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים ביחס לסעדים, ובכלל זה: השאלה האם ניתן לתבוע סעד של "הרדמת מניות" יחד עם פיצוי כספי; שאלת שווי ההטבה שניתנה למנהלים; ובעיקר השאלה האם הפיצוי לקבוצה צריך להיות מחושב על-ידי הכפלת התמורה העודפת שקיבלו המנהלים במספר המניות של חברי הקבוצה (כעמדת המבקש) או שיש לחלק את התמורה העודפת בין כלל חברי הקבוצה (כעמדת המשיבים), – הן שאלות שיהיה מקום לבחון אותן בשלב הבא של ההליך, במסגרת הדיון בתביעה לגופה.
תום ליבו של המבקש
60. לטענת המשיבים, המבקש, כמי שנענה להצעת הרכש, מנוע מלטעון כנגדה וכנגד העסקאות שפורטו במפרט הצעת הרכש. אינני מקבלת את הטענה. המבקש ביסס את עמדתו על הטענה כי המשיבים הפרו את הוראות הדין ביחס להצעת הרכש, קרי מדובר בהפרה של חובה חקוקה. לכן ועל פני הדברים, הסכמה נטענת להפרה כלשהי, ככל שהייתה, אינה מכשירה הצעת רכש המנוגדת לדין.
יודגש כי המבקש לא העלה טענות ביחס להוגנות המחיר שהוצע כנגד המניות. טענותיו מכוונות כאמור להפרה הנטענת של עיקרון השוויון בין בעלי המניות. מהיענותו של המבקש להצעת הרכש, ניתן לכל היותר להסיק כי הוא היה סבור כי המחיר שהוצע עבורן היה מחיר הוגן. אולם מסקנה זו איננה שוללת בהכרח את האפשרות כי לבעלי מניות אחרים הוצע מחיר גבוה יותר תוך הפרת עיקרון השוויון. אם זה המצב, מדובר בהפרת הוראות הדין לגבי הצעת הרכש, שכאמור ספק אם ניתן להתנות עליהן במסגרת הסכמות בין הצדדים.
61. יצוין כי עילת התביעה הנוגעת לעסקת רדזון נדחתה במסגרתה ההחלטה דנן. לכן, אין עוד רלוונטיות לטענות המשיבים לפיהן המבקש מכר את מספר המניות המקסימאלי שהוא היה יכול למכור גם אילו היו מתקבלות טענותיו, וכי לכן אין לו עילה אישית. טענות אלה היו רלוונטיות לעסקת רדזון. מנגד, עילת התביעה הנוגעת לאופציית המנהלים נוגעת להטבה העודפת שניתנה למנהלים למכור את כל המניות שלהם, ללא קשר לאחוז ההיענות בהצעת הרכש או אחוז המניות אותו ביקשה אדלר לרכוש במסגרתה.
אחריות המנהלים
62. לטענת המנהלים, החובות החלות מכוח דיני הצעת רכש מופנות אל המציע (קרי אדלר), ולכן אין לייחס להם אחריות בגין הפרתן. אכן, מקריאת הוראות החוק עולה כי החובה לרכוש את המניות בדרך של הצעת רכש חלה על המציע, והוא זה שחייב לפעול בהתאם להוראות הדין בהגשת ההצעה. לכן, טענות בדבר הפרות החובות הקשורות בהצעת הרכש ואופן עריכתה יכולות לעלות כנגד המציע בלבד.
בהתאם לכך, גם הסעדים הקבועים בדין בגין הפרה של הוראות הצעת הרכש נוגעים למציע שרכש את המניות, קרי לאדלר. כך, הסעד של הרדמת המניות ניתן כנגד מניות שנרכשו בניגוד להוראות הדין ו"כל עוד הן מוחזקות בידי הרוכש". באשר לסעד הפיצוי – הרי שמדובר בפיצוי בגין הפרת החובה החקוקה, שמי שהפר אותה הוא הרוכש. הדין אינו קובע סעד של השבה כלפי מי שמכר את מניותיו בתנאים המנוגדים לדיני הצעת הרכש.
63. יחד עם זאת, לקבוצה המיוצגת עשוי להיות בסיס לעתור לסעד כלפי מי שנהנה מתוצאות הרכישה שנעשתה בניגוד להוראות דיני הצעת הרכש, קרי המנהלים, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחת" חייב להשיב את הזכייה. הקבוצה המיוצגת יכולה אם כן לעתור להשבת התמורה העודפת שקיבלו המנהלים במסגרת הצעת הרכש, כך שזו תחולק באופן שוויוני ביניהם.
האפשרות לעתור לסעד של השבה מבעלי המניות שנהנו מהרכישה האסורה לצד העילה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה כנגד המציע, הוכרה על-ידי בית המשפט העליון בע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן (16.5.2017), שם אושרה בקשה לתביעה ייצוגית, בין היתר כנגד בעלי המניות שקיבלו את פרמיית השליטה.
64. לטענת המנהלים, אין לחייבם בהשבה שכן התעשרותם נעשתה כדין. אולם כפי שעולה מהאמור בפסק דין זה לעיל, אופציית המנהלים ניתנה להם כחלק מהצעת הרכש ותוך הפרה לכאורה של עיקרון השוויון בין הניצעים. לכן לא ניתן לקבוע בשלב זה של הדיון כי היא נעשתה "על פי זכות שבדין".
טענה נוספת של המנהלים היא שהם לא יזמו את ההסכם בינם לבין אדלר. העסקה תוכננה ועוצבה על-ידי אדלר, והמנהלים סמכו על כך כי אדלר ביצעה את הבדיקות הדרושות מצידה. אולם הכלל המחייב את הזוכה להשיב את טובת ההנאה, אינו מותנה בכך שהזוכה פעל בחוסר תום-לב (ר' יהונתן בלס, עשיית עושר ולא במשפט (1991); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, מה(5) 297 (1991)). חובת ההשבה נובעת מכך שהזוכה קיבל טובת הנאה שלא כדין. שאלת תום לבם של המנהלים עשויה להיות רלוונטית במסגרת הדיון בסעיף 2 לחוק עשיית עושר המאפשר לבית המשפט לפטור במקרים מתאימים מחובת ההשבה (שם). בין היתר יהיה מקום לבחון בהקשר זה האם התעשרות המנהלים אכן הייתה "על חשבון" יתר בעלי המניות. כן עשויה להיבחן השאלה האם היו המנהלים מסכימים לעסקה אילו היו יודעים שהתמורה שהם יקבלו תצטמצם, ומהי הרלוונטיות של נושא זה על חובת ההשבה האפשרית.
מכל מקום, מאחר שמדובר בטענת הגנה, הרי שבשלב זה של הדיון – שלב האישור של התביעה הייצוגית, די בכך שעילת התביעה הוכחה באופן לכאורי, ורק טענת הגנה שהסיכוי שלה להתקבל הוא גבוה עשויה למנוע את אישור הבקשה. אינני סבורה שהמנהלים עמדו בנטל הזה, ובשלב זה של ההליך לא ניתן להגיע למסקנה לפיה אין סיכוי סביר שהם יידרשו להחזיר את התמורה העודפת שקיבלו. משכך, יש מקום לאשר את הבקשה כנגדם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
עוד יוער בשולי הדברים כי המבקש לא חזר והזכיר באופן מפורש את העילה של עשיית עושר ולא במשפט בסיכומים מטעמו. יחד עם זאת, הוא הותיר את המנהלים כמשיבים והתייחס אליהם ככאלה – ולכן יש לברר האם הוכחה עילת תביעה אפשרית גם כנגדם.
סוף דבר
65. הבקשה נדחית בעילת התביעה הראשונה – הנוגעת לעסקת רדזון. באשר לעילת התביעה השנייה – הנוגעת לאופציית המנהלים, הבקשה מאושרת כנגד אדלר בעילה של הפרת הוראות הצעת הרכש, וכנגד המנהלים בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
66. הקבוצה תכלול את כל מי שהחזיק במניות של החברה במועד הפרסום של מפרט הצעת הרכש ביום 19.2.2018 נענה להצעה ומכר את מניותיו, למעט המשיבים.
התובע המייצג הוא המבקש בבקשה דנן – מר אמוץ חורב.
ב"כ התובע המייצג הם מושקוביץ-סטיס, עורכי-דין; ופולינגר, ויקמן, כהן – משרד עו"ד.
עילת התביעה כנגד המשיבה 1 היא בהפרת הוראות דיני הצעת הרכש; עילת התביעה כנגד המשיבים 3-5 היא עשיית עושר ולא במשפט בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
השאלות המשותפות לחברי הקבוצה: האם במתן אופציית ה-PUT למשיבים 3-5, הפרה אדלר את הוראות דיני הצעת הרכש; האם חברי הקבוצה הופלו ביחס למשיבים 3-5 תוך הפרת דיני הצעת הרכש; האם המשיבים קיבלו במסגרת הצעת הרכש תמורה עודפת ביחס ליתר חברי הקבוצה; האם לחברי הקבוצה נגרמו נזקים בני-פיצוי, ואם כן – מה שיעורם; האם חברי הקבוצה זכאים להשבת התמורה העודפת, ככל שניתנה, מהמשיבים 3-5.
הסעדים כנגד המשיבה 1 הם פיצוי חברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהפרות הדין, והרדמת המניות שנרכשו על-ידי המשיבה 1 תוך הפרת הוראות דיני הצעת הרכש בהתאם לס' 333 לחוק החברות; הסעדים המופנים כנגד המשיבים 3-5 הם שלילת טובת הנאה העודפת שהפיקו כתוצאה מהצעת הרכש והשבתה לחברי הקבוצה.
הצדדים ידאגו לפרסום ההחלטה מכוח ס' 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 על חשבון המשיבים 1 ו-3-5.
67. כתבי הגנה יוגשו על ידי המשיבים הללו תוך 60 יום מהיום.
לאור התוצאה האמורה יישא המבקש בהוצאותיה של רדזון בסכום כולל של 30,000 ₪. סכום זה מביא בחשבון את העובדה שהצדדים לא עמדו על חקירות העדים.
התיק יועבר לתז"פ ביום 21.3.2022.
במועד זה ייקבע מועד לישיבת קדם משפט.
ניתנה היום, י"ז שבט תשפ"ב, 19 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.