50. טענה נוספת של המשיבים בהקשר זה היא כי האופציה הייתה כפופה להצלחה של הצעת הרכש וחציית הרף של 45%. לגישתם, לאחר חציית הרף הזה דיני הצעת הרכש אינם חלים, ואדלר הייתה יכולה להמשיך ולרכוש מניות מבלי לנקוט בהליך של הצעת רכש. אכן, לאחר שאדלר חצתה את הרף היא הייתה יכולה להמשיך ולרכוש מניות מבלי לנקוט בהצעת רכש. אולם העילה השנייה אינה נוגעת לשאלה האם אדלר הייתה חייבת לרכוש את מניות המנהלים בכפוף לחובה לנקוט בהצעת רכש. למעשה, ההסכם עם המנהלים לרכישת מניותיהם, לאחר שנחתם הסכם אדלר-רדזון, היה כפוף מלכתחילה לחובת הצעת הרכש, וגם ההסכמות בין הצדדים – לרכישת המניות כחלק מהצעת הרכש – משקפות זאת.
העילה השנייה נוגעת לשאלה אחרת והיא האם הענקת האופציה למנהלים למכור לאדלר את המניות שלא יירכשו בהצעת הרכש, הפרה את החובה להציע הצעה שוויונית. במילים אחרות, אין מדובר בשאלה האם הופרה החובה לנקוט בהצעת רכש בשל חציית הרף הקבוע בדין, אלא בשאלה האם הופרה חובת השוויון העומדת בבסיס הסדר הצעת הרכש. חובה זו קיימת כאמור מרגע שקמה החובה לנקוט בהליך של הצעת רכש.
מתן האופציה למנהלים הפרה את חובת השוויון
51. המשיבים טענו כי האופציה ניתנה למנהלים כנגד התחייבויות בעלות שווי כלכלי מצדם, וכי לכן לא הוענקה למנהלים תמורה נוספת. אינני סבורה שטענה זו הוכחה.
ראשית, המסקנה העולה מחוות דעתו של המומחה פרופ' גלאי, היא כי שווי האופציה שאדלר העניקה למנהלים גבוה מההתחייבויות שלהם כלפיה. המומחה נדרש לבחון את שווי התחייבויות המנהלים ואת שוויה של ההטבה שהם קיבלו במסגרת האופציה שהעניקה להם אדלר. הוא בחן שלוש תוצאות אפשריות שונות: דחית הצעת הרכש; קבלת הצעת הרכש בשיעור היענות נמוך מ-38% (כך שכל מניות המנהלים נמכרות בה); קבלת הצעת הרכש בשיעור היענות גבוה מ-38%. הוא הוסיף ובחן את ההסתברות לכל אחת מהתוצאות הללו. בהתחשב בכך הוא אמד את שווי ההטבה למנהלים הגלומה באופציית המכר בטווח של 3.6-3.8 מיליון ₪, ואת שווי התחייבות המנהלים ב-1.5-1.6 מיליון. מסקנתו הייתה שההטבה נטו שקיבלו מנהלי החברה הייתה 2.1-.2.2 מיליון ₪ או 4.8-5.1 ₪ למניה.
מחוות דעתו של המומחה עולה אם כן כי אף מבלי לקבוע מה היה השווי המדויק של ההטבה שניתנה למנהלים, ואף בהנחה כי להתחייבויות המנהלים אכן היה שווי כלכלי, שוויה הכלכלי של האופציה שהוענקה להם הוא גבוה יותר. לכן, ולאור הקביעה לפיה ההסכמות ביחס להענקת האופציה היו חלק מהצעת הרכש, ניתן לקבוע – לפחות נכון לשלב זה של הדיון, כי במתן האופציה הוענקה למנהלים הטבה שלא ניתנה ליתר בעלי המניות.