שנית, סעיף 60(10) לחוזה, עליו הסתמך בית המשפט המחוזי בחייבו את משב"ש בריבית פיגורים, מתייחס למצב בו לא שולם עבור עבודות שאושרו, בעוד שבמקרה דנן החשבון הסופי שהגיש הקבלן לא אושר והיה שנוי במחלוקת.
שלישית, סעיף 16ה לתנאים המיוחדים שינה את ההסדר הקבוע בסעיף 60(10) לחוזה המדף והמיר את ריבית הפיגורים שבחוזה לריבית חשב רגילה. ריבית פיגורים היא ריבית עונשית במהותה ואין היגיון כלכלי לחייב את משב"ש בריבית פיגורים על סכום לא מוסכם שבגינו נגררת התדיינות משפטית רבת שנים.
6. הקבלן תמך בפסק דינו של בית משפט קמא. נטען כי התנערותו של משב"ש מההתחייבות החוזית עומדת בסתירה להסתמכותו על חוזה המדף בכל הקשור בתימחור העבודות. בעניין זה הפנו המשיבות לאמור בפסק הדין קמא בנוגע לחוסר תום הלב של משב"ש בניהול ההליך. לגופו של עניין נטען, כי הצדדים הסכימו על מחירי העבודות וכי נכרת חוזה כדין. לעניין פרשנות החוזה נטען כי סעיף 16ה לתנאים המיוחדים לא התיימר לשנות את האמור בסעיף 60(10) לחוזה המדף, באשר התיקון חל על סעיפים 60(3) א, ב ו-(5) בלבד, ולא על סעיף 60(10). פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תחושת הצדק, לאחר שמשב"ש עיכב בחוסר תום לב ולאורך זמן את התשלומים המגיעים למשיבות על פי דין.
ריבית הפיגורים – דיון והכרעה
7. ריבית החשב הכללי מחולקת לשלושה סוגים עיקריים: 'ריבית החשב הכללי', 'ריבית בגין איחור בהעברת כספים מהמערכת הבנקאית' ו'ריבית פיגורים', כאשר זו האחרונה היא הגבוהה מבין השלושה. סעיף 1 לחוזה המדף מגדיר ומבחין בין ריבית חשב לריבית פיגורים תוך הפניה לריבית המתפרסמת מידי פעם על ידי החשב הכללי במשרד האוצר (את ריבית החשב הרגילה ניתן להקביל לריבת הפריים בבנק מסחרי ואת ריבית הפיגורים ניתן להקביל לריבית בגין חריגה ממסגרת אשראי בחשבון חח"ד בבנק מסחרי).
ריבית הפיגורים מהווה מעין סנקציה עונשית (השוו לסעיף 5(ב) לחוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א-1961 הקובע ריבית פיגורים על איחור בתשלום של חוב פסוק, וראו רע"א 5420/07 דמארי ויקטור נ' צוות ברקוביץ מאגרי בנייה בע"מ ([פורסם בנבו], 4.3.2008)). ריבית פיגורים מעניקה תרופת פיצוי מוגברת לקבלן אשר יתרת שכר החוזה לא שולמה לו במועד הנקוב. לכן, לא בנקל יחייב בית המשפט בריבית פיגורים, ההתחייבות צריכה להיות מפורשת וברורה ועל התובע מוטל נטל ההוכחה לזכותו בסנקציה זו ((ע"א 3495/05 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' צחר חברה לבניה ופיתוח בע"מ ([פורסם בנבו], 22.7.2008) בפסקה 14 (להלן: צחר)); ת.א (י-ם) 2087/00 אלמור נ' מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון ([פורסם בנבו], 4.4.2005), בפסקה 88; ורע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600 (2000) שם נקבע כי בזק הייתה רשאית לגבות ריבית פיגורים של החשב הכללי מאחר שהדבר צוין במפורש בחשבונות הטלפון).