--- סוף עמוד 14 ---
דיון והכרעה בטענה בדבר היפוך נטל הראיה
73. לעניין הטענה בדבר תחולת סעיף 38 לפקודת הנזיקין העוסק בהעברת נטל הראיה "בדברים מסוכנים" או "נמלטים", ברי כי אין מקום להחיל סעיף זה על נסיבות ענייננו.
74. מי קולחין המיועדים להשקיה אינם יכולים להיחשב בגדר "דבר מסוכן" כאשר הם משמשים לייעוד אשר לו הם נועדו לשמש – השקיה חקלאית. לעניין זה יפים הדברים שנפסקו במסגרת ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ''ד ס(4) ,337, 354: "יש נסיבות שבהן אין מתקיים ההיגיון המונח ביסוד הוראת סעיף זה. כך הוא הדבר מקום שבו הנסיבות העמידו את הנתבע במצב שבו השימוש בדבר המסוכן היה בבחינת הצורך שלשמו נועד הדבר". תנאי לתחולת סעיף 38 לפקודת הנזיקין הוא כי: "הוכח שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן" – והרי נושא זה בדיוק מצוי במוקד המחלוקת בין הצדדים.
75. לעניין הטענה בדבר תחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין העוסק בהעברת נטל הראיה, שלושה הם התנאים המצטברים להפעלתו של הכלל בדבר "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – הפקודה): הראשון, כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; השני, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע והשלישי, כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בהתקיים הכלל הקבוע בסעיף 41 מוטלת על הנתבע החובה להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה שנהג ברשלנות
76. אין מקום להחיל את הכלל האמור, פשיטא כיוון שבענייננו הדבר אינו מעיד על עצמו. שכן, לא הוכח כי "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". להיפך. בענייננו הוכח כי התובעים ידעו בזמן אמת ואף דיווחו כי הנסיבות אשר הביאו לגורם הנזק הינם נזקי "עודפי מים". כך גם נמסר על-ידי האגודה בתביעה שהוגשה על-ידה לקבלת פיצוי מהקרן לביטוח נזקי טבע בחקלאות כמפורט בדו"ח ביקור מיום 8.4.2013:
"סיכום הביקור בשטח
"תמותת עצים בחלקות המגדל מגורם לא ידוע. לדברי המגדל וצוות ההדרכה מדובר בנזקי עודפי מים בחלקות. גורם זה אינו מכוסה בחוזה פירות אסון טבע לעצים..."
המגדל בדו"ח היא התובעת 1. [תיק מוצגים 735].
--- סוף עמוד 15 ---
77. למרות שבתביעה טענה האגודה שהנזק נגרם כתוצאה ממי קולחין בעלי ריכוז מלחים גבוה שגרם לתמותת עצים, בתביעה לקנ"ט היא טוענת שהנזק נגרם מעודפי מים, טענה אותה טוענות הנתבעות.