44. התובעת טענה שהטענה כי מדובר בנזקים שנגרמו לניר ולא לתובעת מהווה הרחבת חזית, מאחר שטענה זו לא הופיעה בכתב ההגנה המקורי ולא במתוקן, וגם לא בחו"ד מטעם מקורות
ז. הכרעה בטענה שהנזק הוא של חברת ניר ולא של התובעת
45. המטעים שייכים לאגודת הפלחה, ניטעו על ידה, והיא קיבלה את הקצאות המים עבורם. כשמדובר בנזק בגין אובדן נכס, הזכאי לפיצוי הנו בעל הנכס.
46. כפי שעולה מכתב התביעה הנזק הנתבע הוא בגין עקירת העצים ולא בגין אבדן יבול ולכן מבלי להיכנס למהות הסכם שבן התובעת לניר, ברור כי התובעת לא העבירה את המטעים לבעלותה של ניר. לכן המדובר בפיצוי התובעת כניזוק ישיר ואין המדובר בהמחאת עילת תביעה בנזיקין.
47. מקובלת עלי טענת התובעת 1 לפיה טענות מקורות בנוגע לסעיף 22 לפקנ"ז אינן רלוונטיות שכן הנזק נגרם לתובעת ולא לניר, ובכל מקרה הן אינן מתיישבות עם הפסיקה העדכנית ולפיה "האיסור על המחאת זכות נזיקית לא נועד לפטור מזיק מחבותו ולהוציא ניזוק כשידיו על ראשו..." (ראו רע"א 7542/20 רשות ניקוז ונחלים שרון נ' נייר חדרה בע"מ, פס' 16 (נבו, 4/4/21).
48. בסופו של יום ההסכם שבין האגודה לבין חברת ניר לא הוצג לבית המשפט. מהותה של הטענה בדבר החוזה שבין ניר לאגודה היא טענת הגנה ולכן הייתה חובה על הנתבעות או מי מהן לדאוג להצגתו של ההסכם. בית המשפט אינו מתעלם מהתשובות המתחמקות של אבנר - העד מטעם האגודה, בעניין ההסכם והעובדה שבמקום ההסכם שבין האגודה לניר הוצג הסכם שכר טרחה בין ניר למשרד עורכי הדין של התובעת1. ככל שהטענה הייתה חשובה לנתבעות, הייתה חובה עליהן לנקוט בצעדים הנדרשים להצגתו של ההסכם בפני בית המשפט דבר שלא נעשה. מקורות מלינה על כך שהתובעת 1 לא העידה גורם מוסמך מחברת ניר. נוכח העובדה שמדובר כאמור בטענת הגנה, הנטל להוכיחה מוטל על הנתבעים, והואיל שההסכם לא היה, בסופו של יום, בפני בית המשפט יכולה היתה
--- סוף עמוד 8 ---
מקורות לזמן אדם מוסמך מחברת ניר לעדות בעניין ההסכם שבין החברה לבין התובעת 1. העובדה שלא הובא אדם כאמור לעדות, נזקפת לחובתה של מקורות.
49. הרמז היחיד לעסקה שבין התובעת לניר היא הערה בטיוטת דוחות הכספים של התובעת ליום 31/12/2010 לפיה תחת ההערה השקעה במטע השקדים נכתב "... בשנת 2011 התקשרה האגודה עם חברה ותמורת פרי המטע התחייבה החברה לעבד את המטע ולשלם לאגודה סכום קבוע עבור כל דונם מטע, החל משנת 2011 תתחיל האגודה להפחית את ההשקעה במטע בשיעור של 10% לשנה" (ראו ע' 1162 לתיק המוצגים). כאמור מדובר בטיוטה עליה נכתב שהיא לדיון בכתב וככל שהיה הסכם בין האגודה לחברת ניר לא ניתן ללמוד על פרטיו מתוך הביאור של הדוחות הכספיים. לפיכך לא ניתן לקבוע ממצא על סמך טיוטת הביאור.