62. עוד טענה מקורות שעניין שתיל לא משקף את ההלכה הנוהגת בדיני הנזיקין. פסיקת העליון בשנים האחרונות הדגישה כי לא ניתן להטיל אחריות בשל מחדל מבלי לפרט ולהגדיר מהי ההתנהגות העוולתית הקונקרטית (מה ניתן והיה צריך לעשות אחרת) שביחס אליה נוצר סיכון צפוי ובלתי סביר, ושבינה לבין הנזק הנטען מתקיים קשר סיבתי.
63. וכן נסיבותיו העובדתיות של עניין שתיל שונות לחלוטין מהמקרה נושא התביעה דנן בהיבטים רבים, בין היתר: שונות משטר חלוקת המים לשטחים הנדונים, וכן בשל שונות ברגולציה לאחר כניסתן לתוקף של תקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), תש"ע-2010 ("תקנות ענבר"), והתפקיד של מקורות לפי תקנות אלו כ"ספק מים" בלבד ולא כ"רשות מים" (ר' סעיף ההגדרות בתקנות).
--- סוף עמוד 12 ---
64. המדינה טענה שבפס"ד שתיל, בניגוד למקרה דנן, קבע בית המשפט העליון כי רשלנותה של המדינה באה לידי ביטוי בשתי נקודות, המשלימות זו את זו. מן האחת ניבט רצף של פעולות ושל מחדלים, אשר ראשיתם בהקמתו של פרויקט השקיה שלא עמד ביעדי האיכות שהוצבו לו ובהתחייבות המפורשת שנמסרה לצרכניו; המשכם בהצגתו של מצג כי עוד מעט קט יבואו הדברים על תיקונם; וסופו בשנים ארוכות בהן בושש הפתרון מלהגיע.
65. לפיכך טענה המדינה שנסיבות המקרה דנן שונות לחלוטין מנסיבות פס"ד שתיל, זאת מקום שבמקרה הנדון לא הוכח (ואף לא נטען) כי למדינה הייתה שליטה על איכות המים שסופקו לתובעים. בנוסף, לא הוכח כי המדינה הייתה צריכה לפקח על איכות המים שסופקה לתובעים ואף לא הוכח כי הייתה מודעת ל"בעיה" כלשהי באיכות המים במועד הרלוונטי לכתב התביעה. בשנים הרלבנטיות לתביעה (2011-2012), מי הקולחין שסופקו לתובעים כלל לא נדרשו לעמוד בערכים כלשהם ולמעשה במהלך כל השנים איכות המים שסופקה לכל החקלאים הייתה זהה ובאיכות סבירה, כאשר ההחלטה לטעת במקום שקדים התקבלה בין היתר על בסיס הידיעה הברורה של התובעת אודות איכות המים שתקבל לצורך גידול זה, איכות שלשיטתה ועל פי עדות הגורמים מטעמה – התאימה מבחינתה לגידול שקדים במועד הנטיעה.
הכרעה בשאלת יישום פסק דין שתיל
66. כפי שהובהר לעיל נקודת המחלוקת העיקרית בתיק זה היא מה גרם לתמותת העצים. כאשר התובעים טוענים כי איכות המים – קרי ריכוז מלחים גבוה גרם לתמותה ואילו הנתבעות טוענות כי הסיבה לתמותת העצים היא שתילה בקרקע שאינה מתאימה לנטיעת עצי שקד. יש נפקות לפסק דין שתיל רק במידה שבית המשפט ימצא כי הסיבה לתמותת העצים היא איכות המים. בפסק דין שתיל ניתח בית המשפט העליון את אחריות כל אחד מהגורמים העיקריים המדינה ומקורות. יש לשים אל לב שפסק דין שתיל נכתב על רקע המציאות העובדתית והמשפטית של סוף שנות התשעים של המאה הקודמת.