38. אשר כל ולאור הנימוקים שפורטו לעיל, הטענה לפגם בצוואה, נדחית.
39. המתנגדת טוענת כי נפל פגם בצוואה מאחר ועורך הצוואה שהינו נוטריון לא ביקש תעודה רפואית כתנאי לעריכת הצוואה.
40. לאחר בחינת טענה זו – דינה להידחות.
41. עו"ד דנאי נשאל על ידי ב"כ המתנגדת, מדוע לא דרש מהמנוח תעודה רפואית בעת עריכת הצוואה, הואיל ולשיטתו מדובר בצוואה נוטריונית, ומאחר שעו"ד דנאי הינו נוטריון, היה עליו לדרוש תעודה רפואית.
--- סוף עמוד 9 ---
42. בפסק דינו המקיף של חברי כב' השופט זגורי הוא דן במשמעות העדרה של תעודה רפואית בצוואה בפני נוטריון:
"54. אף על פי שתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים מנוסחת באופן גורף, ולכאורה נראה כי בהיעדר תעודה רפואית אין תוקף לייפוי כח או צוואה של חולה המאושפז בבית חולים, הרי שבתי המשפט לא הלכו בדרך זו. על פי הפסיקה, לא זו בלבד שפגם בתעודה הרפואית אינו מאיין את הצוואה אלא שאף מקום שניתן אישור נוטריוני ללא כל תעודה רפואית לא נקבע כי הדבר מאיין את הצוואה, אלא מביא להפיכת הנטל להוכיח את גמירות דעתו וצלילות דעתו של עושה הפעולה, קרי המנוח.
57. לא זו בלבד שמדובר בפגם שיש בו אך להעביר את חובת ההוכחה לפתחו של הצד המבקש להסתמך על הצוואה, אלא שנפסק כי מדובר למעשה בפגם צורני, שבית המשפט יכול להתגבר עליו בנסיבות מתאימות כדי לכבד את רצון המת באמצעות הוראת סעיף 25(א) לחוק הירושה (ש' שוחט פגמים בצוואות, (1998) בעמ' 135-136 ; ת"ע (חיפה) 3170/99 קרן גרימברג נ' סימונה מורגנשטרן , [פורסם בנבו] (27/06/2001))." (ההדגשות בקו – הוספו).
ראו: ת"ע 41070-08-10 גשוק ואח' נ' וייסמן ואח' (4.9.2011), סעיפים 54-57 לפסק דינו של השופט זגורי.
43. בדומה לכך, כתבו המלומדים שוחט ופלומין בספרם דיני ירושה ועיזבון כי תעודה רפואית הינה חובה לאדם המאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו וגם העדרה אינו מבטל את הצוואה אלא יוצר פגם פורמלי:
"הנוטריון כרשות, בהתאם לסעיף 22(ז) לחוק וסעיף 7(9) לחוק הנוטריונים תשל"ו-1976, מוטלת החובה, בהתאם לתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים תשל"ז-1977, להצטייד מבעוד מועד בתעודה רפואית, לפי טופס שבתוספת הראשונה, עדכנית ונכונה ליום עשיית הצוואה בדבר מצבו של המצווה, אם נדרש הנוטריון לעשות צוואה לאדם המאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו.
העדר תעודה כאמור מהווה פגם פורמלי, ובית המשפט יזדקק לקיומה של הצוואה להוראת סעיף 25(א) לחוק על כל המשתמע מכך (ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף, מו (3) 184; ת"ע (ת"א) 4410/99 צברי נ' סנדלר, דינים משפחה א 376). תקנה 4 לתקנות הנוטריונים מחייבת את הנוטריון המתבקש לערוך אישור על עשיית פעולה בפניו (לרבות צוואה) לברר את כשרותו המשפטית של הניצב בפניו לעשות את הפעולה הן מבחינת גילו והן מבחינת חופש הרצון שלו והבנתו המלאה את משמעות הפעולה." (ההדגשות בקו – הוספו).