סעיף 62(א1) לחוק המקרקעין קובע:
"הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, ניתן להעבירו לדירה אחרת בבית ללא הסכמת בעלי הדירות האחרים ובלבד שנתקיימו הוראות סעיף 145".
בענייננו, הוראות הצוואה המקנות לתובעת שתי חניות, המוצמדות לדירה שהוקנתה לנתבע, משמען העברה מדירה לדירה של חלק שהוצמד; משמדובר בשתי דירות באותו בית משותף ושתיהן בבעלות המנוחה, קרי- היא גם 'המעביר' וגם 'הנעבר', אין מניעה מלעשות כן בכפוף לתהליך של בקשה לתיקון צו הרישום, שבו ניתנת הזדמנות לכל בעל
--- סוף עמוד 53 ---
דירה, וכל בעל זכויות בדירה, לטעון טענותיהם בקשר להעברת החלק המוצמד (סעיף 145 לחוק המקרקעין).
121. באשר לזכויות בנייה-
הלכה פסוקה היא, כי הצמדת גג בית משותף כשלעצמה אינה כוללת גם את הזכות לאחוזי הבנייה הקיימות או העתידיות, ואינה נותנת את הזכות לבעל דירה לבנות על השטח ככל העולה על רוחו, אלא אם זכות הבנייה הוענקה לו במפורש [ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722(1963); ע' כהן, בתים משותפים - בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף כולל חידושים בתמ"א 38, מהדורה שלישית (אלון, תשע"ה-2015), עמ' 279].
"זכויות הבנייה הינן נכס בבעלות משותפת, אף-על-פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף. הזכויות הללו נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף. אולם בעלים במשותף של זכויות בנייה יכול לוותר עליהן ולהעבירן לאחר." [ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673 (1986); ע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 (1983)].
דהיינו, זכויות בגג בית משותף וזכויות בנייה על הגג (אחוזי בניה) הם שני דברים נפרדים שאינם חייבים להיות כרוכים זה בזה. מכאן, שאחוזי הבניה הם נכס שניתן לנייד אותו, או להעניק אותו בתמורה או ללא תמורה [י' ויסמן, דיני קנין כרך שני: בעלות ושיתוף (ירושלים, תשנ"ז-1997) עמ' 415, 418-417].
כאמור לעיל, חלק משטח הגג הוצמד על פי התקנון לדירה מס' 6, מבלי שהייתה כל התייחסות לזכויות הבניה; לא נכתב מפורשות כי הצמדת הגג כוללת גם את מתן אחוזי הבניה, אלה הקיימים או אלה העתידיים. התקנון עוסק בהצמדה קניינית של חלק מהרכוש המשותף בלבד. מכאן, שאין בהוראה בצוואה בדבר זכויות הבנייה כדי לסתור את הקבוע בתקנון ביחס להצמדת הגג; כאמור, המדובר בשני דברים שונים שאינם כרוכים זה בזה.