132. בעניינו של גלעד פרימק הצדדים הגיעו להסדר טיעון ואילו בעניינו של גוזלן ניתנה על ידי כב' השופט משניות הכרעת דין ובה הוא זיכה אותו מכל המיוחס לו. המדינה הגישה ערעור על הכרעת הדין המזכה. במסגרת הערעור, לאחר שנשמעו טיעוני הצדדים, המאשימה הודיעה כי היא חוזרת בה מהערעור. אף שכך, בית המשפט העליון, כב' השופט יצחק עמית, ציין:
"...מבחינה נורמטיבית אין לקבל מצב בו חבר מועצה ברשות מקומית או חבר ועדה מקומית לתכנון ובניה יקבל תשלום בגין פעילותו וטיפולו בקבלת אישורים הנדרשים מגורמים שונים לצורך קבלת היתר בניה, בפרויקט המטופל על ידי הרשות המקומית והוועדה המקומית בה הוא חבר. בהתאם, כך גם לגבי נותן התשלום.
עם זאת, בהינתן מכלול הנסיבות בתיק שבפנינו, ובין היתר זיכוי המשיב בערכאה קמא מחזית המחלוקת העיקרית לאורה התנהל הדיון בבית משפט קמא (תוספת של אחוזי בניה) – קיבלה המערערת המלצתנו וחזרה בה מהערעור. אשר על כן, הערעור נדחה."
הכל ביחד ולשם הנוחות, יכונה: "עניין גוזלן".
133. ב"כ הנאשם 2 בהתייחסו לקביעה זו של בית המשפט העליון, ציין כי מדובר ב"אמרת אגב לקונית בנושא שהוא לא דן בו בכלל"; לא ברור האם "הדברים מנוגדים לחוק או מהווים עבירה פלילית"; "סביר להניח כי בית המשפט העליון שפסק את פסוקו בשנת 2020 התכוון למצב הנורמטיבי [יהיה אשר יהיה פשרו של ביטוי כללי זה] במועד שבו העיר את הערתו" (ר' סעיפים 19-17 לסיכומי נאשם 2).
134. במסגרת האישום החמישי תינתן התייחסותו המפורטת של בית המשפט למשמעויות של זיכויו של גוזלן, בזיקה לטענת ההגנה בדבר "דיבור בשני קולות" ובכלל. בשלב זה וביחס למחלוקת הנורמטיבית, אציין כי אין לקבל את פרשנותו של נאשם 2 לקביעה זו של בית המשפט העליון.
המדובר בחזרה על פסיקותיו החוזרות ונשנות של בית המשפט העליון בדבר כללי הצדק הטבעי והאיסור להימצא בניגוד עניינים. אין זאת אלא יישום של הפסיקה והנורמות המחייבות לגבי הספציפי המקרה שנדון בפניו. המדובר בקביעה נורמטיבית ברורה של בית המשפט כלפי המצב המשפטי כפי שהיה גם בעת קרות המעשים. מדובר בהלכה מושרשת ומחייבת.
עדויות "רוחביות" לעניין ניגוד העניינים:
ביחס לכל אחד מן האישומים, בית המשפט יידרש לשאלת קיומו של ניגוד עניינים, הסיבה להיווצרותו והאופן בו פעלו הנאשמים, אם בכלל, לנטרולו. לצד האמור, כבר בנקודה זו יש מקום לפרט בנוגע לעדויות קונקרטיות, מהן נלמד על הסוגיה העקרוניות שבמדוכה.
עדותה של מזכירת וועדת בניין ערים אשדוד, הגב' יהודית (דיתה) וויל:
135. המדובר במי ששימשה כמזכירת וועדת בניין ערים באשדוד בין השנים 2012-1991. דברי העדה, שלהם בית משפט רוחש אמון מלא, ממחישים היטב את השפעתם בכוח ובפועל של הנאשמים, גם כאשר הדברים אינם קשורים לכאורה לגוף הבקשות. בנוגע לנאשם 1 העידה: "אז אני זוכרת פניות מהלשכה של כנפו, מר כנפו, המזכירה שלו הייתה. מר כנפו מבקש להכניס זה וזה..."; "ש: את זוכרת איזה דברים כנפו ביקש לקדם? איזה בקשות הוא ביקש לקדם? ת: אני זוכרת באופן כללי שמות של יזמים... אבו יחיאל, אחים ישראל, קלוד נחמיאס. ש: את זוכרת גם אנשים לא קבלנים אנשים פשוטים, רגילים? ת: אני לא קשה לי לזכור. את הקבלנים הגדולים את זוכרת את השמות האלה" (עמ' 263 לפרו' מיום 9.10.18).
וביחס לנאשם 2: "...אבל אני בהחלט זוכרת שהוא היה בא ומנסה לדחוף ואני זוכרת פעם במיוחד, וזכור לי כי זה היה מן ככה כשאני אמרתי, 'למה אתה לוחץ אותם', ואז זה הרגיז אותו שהוא אמר 'מה פתאום אני לא מלחיץ אתכם'... אז אני אומרת זה היה מאוד מאוד ישן. עוד אני לא יכולה לזכור מתי. אבל זה זכור לי כי זה היה מן התפרץ לי ככה, למה הלחץ וזה עורר כעס... אצל דרי". ובהמשך: "אני פשוט זוכרת את הסצנה כי זה כנראה היה קצת קשה לי. זה היה לי באופן אישי חוויה לא טובה. כי אני לא יכולתי להתאפק ואמרתי למה לוחצים למה אתה לוחץ" (עמ' 264 לפרו' מיום 9.10.18).
136. דיתה העידה כי לקידומו של תיק שלא על פי הסדר הרגיל יש גם השלכה על מידת מוכנותו שכן לא אחת הגורם המקצועי לא הספיק לעבור על כל הנדרש. בשל כך הוועדה הייתה מאשרת את הבקשות "על תנאי", היינו בתנאי שיסדירו לאחר ההצבעה את הדרישות שברגיל היה מקום להסדירם עוד טרם הבאתה של הבקשה להצבעה:
"...והיו מקרים של תיקים שאני קראתי להם, נתתי להם איזה שם, תיקים מוצנחים שהצניחו עלינו. אז הם היו פחות מוכנים מבחינת בודקות הרישוי ואפילו מהנדס העיר... אני נתתי להם שם זה תיקי חנה סנש, הם צנחו עלינו מקומה חמישית שזה הנהלת העיר... זה תיק חנה סנש כי הוא לא כל כך מוכן. כי הוא לא בסדר היום, אז מן הסתם הוא פחות בדוק. אז היו אולי קובעים תנאים שנאשר בתנאי זה וזה... אבל בעת הוועדה הוא לא כל כך בשל..." (עמ' 261 לפרו' מיום 9.10.18).
137. דיתה לא הסתירה את הקושי שהיא יחד עם גורמים מקצועיים אחרים ניצבו בפניו בשל אותן "הנחתות":
"קשה מאוד לעבוד בעבודה שהיא דורשת דיוק והקפדה ושמירה על החוק... בסדר. אז היינו עושים כדברו. היינו מכניסים את זה אבל אני מסבירה את ההשלכות, את הבעיות שזה עושה לדרג ה... לנמלות הקטנות שעובדות... אז בסדר. אז אנחנו מבחינתנו מבחינת הראיה שלנו שאפנו למלא את הדרישות של יושב ראש הוועדה. אבל רצינו שזה ייעשה בצורה מסודרת ולא בדקה תשעים כי זה מקשה על העבודה. פשוט מאוד" (עמ' 308 לפרו' מיום 9.10.18).
138. מיותר לציין כי לכל אותן פניות מהנאשמים או מלשכותיהם על פי רוב אין כל תיעוד ואיש אינו יכול לדעת דבר "ההתעניינות" המוגברת של הנאשמים באותם תיקים.
139. הנאשם 1 לא נתן מענה ענייני לטענותיה של דיתה, ופטר עצמו בכך ש "היא אמרה שנדמה לה, שהיא התרשמה, אם היא התרשמה כך, שתתרשם. אני צריך לתת דין וחשבון על התרשמות של פקידה בוועדה? עם כל הכבוד" (עמוד 600 לפרו' מיום 3.12.19). ואולם, דיתה תיארה עובדות ולא תחושות. הנאשם 1 הבין זאת היטב, ולכן, ראה בהמשך עדותו לרמוז שבעצם מדובר בעדות הנמסרת ממניע אישי של העדה לאחר ששתי בקשות שלה ל"שדרוג מעמדה" והארכת מועד הפרישה שטופלו על ידו סורבו על ידי אגף כוח אדם (עמוד 601 לפרו' מיום 03.12.19).
עדותו של היועץ המשפטי של הוועדה המקומית בעיריית אשדוד, עו"ד ניסים לוי:
140. עורך הדין ניסים לוי עבד בלשכה המשפטית בעיריית אשדוד כ- 10 שנים, בין השנים 2010-2000 ומתוקף תפקידו, השתתף כנציג הלשכה המשפטית בוועדה המקומית. חשיבותו של עד זה, נובעת מכך שזה היה אמון, כחלק אינהרנטי מתפקידו, לוודא כי ההצבעות המתקבלות בוועדה נעשות על פי דין, ובכלל זאת, לדאוג כי חברי הוועדה אינם מצויים בניגוד עניינים.
141. בעדותו בבית המשפט, מסר את הברור מאליו כי חבר שמצוי בניגוד עניינים מנוע להשתתף בישיבה ומוטלת עליו חובת דיווח ליו"ר הוועדה. עו"ד לוי נשאל האם ידע על הפעילות של נאשם 2 בתחום התכנון והבניה בעיר אשדוד בשנים 2005 עד 2010, וענה כי לא ידע על כך, לא הכיר ולא שמע על חברת "כדגל". גם ביחס לנאשם 1, העד מסר כי לא ידע על פעילותו מחוץ לוועדה בשנים 2005 עד 2010, לרבות לא העובדה שעסק בתיווך (עמוד 311 לפרו' מיום 9.10.18).
142. עו"ד לוי מסר כי למיטב זכרונו הוא הציג בפני חברי המועצה מצגת הנוגעת לניגוד עניינים, כפי שעשתה גם מהנדסת העיר. במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל העד לגבי האפשרות שחבר וועדה יוכל לעסוק במקביל לחברותו גם במתן ייעוץ לחברה, תוך הימנעות מהשתתפות בישיבות הנוגעות אליה. העד ענה לשאלה זו בשלילה. הוטח בעד עניינו של ג'קי בן זקן וזה שב וחזר על כך שבהתאם לחוות הדעת של הוועדה למניעת ניגוד עניינים, יזם אינו יכול להיות במקביל חבר בוועדה מקומית. המדובר בניגוד עניינים מובנה שאינו קשור לתיקון 101 לחוק התכנון והבניה: "... יזם זה קטגורית לא יכול להיות חבר וועדה. זה נקבע על ידי הוועדה לניגוד עניינים" (עמ' 333-332 לפרו' מיום 9.10.18). העד הבהיר בהמשך חקירתו הנגדית כי גם מתן ייעוץ ליזם פוסל אותו קטגורית מלהיות חבר וועדה, בין אם הוא משתתף בישיבות הנוגעות לאותו יזם, בין אם לאו (ר' שם, עמ' 334).
עדותו של עו"ד גד שילר :
143. טענתו החלופית של נאשם 2 היא כי גם אם מעשיו אינם חוקיים, בעניין זה יש לפטור אותו מאחריות פלילית נוכח "טעות בלתי נמנעת באורח סביר" שטעה לחשוב וכאמור בסעיף 34יט לחוק העונשין. לדבריו נסמך על עצת עורך הדין מור כהן שמצדו התייעץ עם עו"ד גד שילר שהנו על פי הנטען בר-סמכא בתחום. בהמשך הכרעת הדין, תינתן התייחסות ארוכה לטענת ההסתמכות על עצת עורך דין. בשלב זה נבקש להפנות להודעתו במשטרה של עו"ד גד שילר (שהוגשה חלף עדות ראשית) אשר גם לפיה אין למצוא את שמבקשת ההגנה לטעון. כך בין היתר, עו"ד שילר סבור שאיסור הימצאות בניגוד העניינים של חבר מועצה לא חולש רק על השתתפות בדיונים או בהצבעות, אלא חל על כל פעילות מול הרשות המקומית או זרוע מזרועותיה:
"ש: אם אני מבין את תשובותיך אז לגישתך חבר מועצה מוגבל בכל הקשור בקידום עניינים מול הרשות בה הוא מכהן ו/או השבחת זכויות מול הוועדה המקומית לתכנון ובניה שהיא וועדת משנה של מועצת הרשות המקומית בה הוא מכהן. ת: לדעתי כן. הוא מוגבל, חל עליו איסור לעסוק. אני מבחין בין מתן ייעוץ ליזם במשרדו, ולו בלבד במובחן מפעילות מול הרשות המקומית ו/או זרוע מזרועותיה בפועל" (ת/171, עמ' 3).
144. עו"ד גד שילר, לא רואה שינוי נורמטיבי של ממש בכללים לאורך השנים (בזיקה לטענת ההגנה בדבר השינוי בעקבות תיקון 101 לחוק התכנון):
"שאלה: האם עוה"ד מור פנה אליך והתייעץ עמך בנושא ניגוד עניינים של חבר מועצת העיר?"...הוא שאל אותי לגבי חברי מועצה האם הם יכולים לעסוק במקרקעין בעיר, זה מה שזכור לי שהוא שאל, וסביר להניח שאני הנחתי אותו לפי הכללים של ניגוד אינטרסים. יש הנחיות בעניין הזה. הכללים אז והיום לא השתנו במידה קיצונית..." (שם, ש' 36-27).
145. עו"ד שילר מוסיף כי שאלת ניגוד העניינים אינה קשורה לשאלה האם חבר המועצה מקבל שכר אם לאו: "שאלה: האם העובדה שחבר המועצה מקבל שכר ו/או לא מקבל שכר מהרשות המוניציפלית משפיעה על התשובה לעניין ניגוד עניינים? תשובה: לדעתי לא."
146. הנה כי כן, עו"ד שילר שעל עצתו נתלה הנאשם 2 כ"אילן גבוה", סבור כי אסור לחבר מועצה לייצג לקוחות מול העירייה, אסור לו לקדם את עניינם של היזמים בכל צורה מול הרשות המקומית, אלא רק במשרדו בלבד וכי לשאלה אם הוא מקבל שכר, אין משמעות.
דברי הנאשמת 6 – זיוה כהן:
147. כל אחד מהצדדים טען באריכות לגבי המצב הנורמטיבי המחייב בעת הרלוונטית. מבעד לכל אותם טיעונים מפולפלים ואסמכתאות, זה מכאן וזה מכאן, אין זאת אלא היגיון בריא ושכל ישר שמובילים למסקנה ברורה ולפיה חבר מועצה אינו יכול לפעול כיזם עבור יזם או מטעמו בגדרי הרשות בה הוא מכהן. הטיבה לנסח את הברור מאליו דווקא הנאשמת 6:
"... זה טבעי שחבר מועצה לא יכול לעבוד בפרויקט שתחום השיפוט של העירייה שלו זה א' ב' שכל יזם יודע... זה דבר אלמנטרי וברור שחבר מועצה לא יכול לעסוק בפרויקט שבתחום העירייה שלו... לא צריך חוות דעת ולא יעוץ משפטי ולא כלום, לחבר מועצה אסור לעבוד בייזום פרויקט בתחום השיפוט של העירייה בה הוא משמש חבר מועצה" (ת/219, ש' 52-51)
מילים כדורבנות. אם כי יש להצר על כך שנאשמת 6 לא טרחה לקיים אחר דבריה במסגרת העסקתו של נאשם 2 על ידה בפרויקט "מבוא אשדוד".
חוסר אפשרות לנטרל ניגוד עניינים שמקורו במתת מושחתת:
148. בסיכומו של דבר, יש להידרש למושכלת היסוד לפיה: מקום שבו ניגוד העניינים נעוץ בכך שעובד הציבור קיבל מתת בעד פעולה הקשורה במילוי תפקידו, או אז אין כל אפשרות חוקית לנטרל את ניגוד העניינים, בין שעובד הציבור נעדר מהישיבות או נמנע מלהצביע ואף אם הלכה למעשה לא נקט בשום פעולה לקדם את האינטרסים של נותן השוחד.