עד כאן השיחה.
346. יצוין כי מכירת המגרש על ידי נאשם 4 ליצחק אטיאס, הביאה לכך שאורי אטיאס תבע את נאשם 4 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע ואת הנאשם 1 בבית דין רבני. על רקע המתואר לעיל, מהלך דברים רגיל הוא כי נאשם 1 יתבע את נאשם 4 על הפרת חוזה או יצרף אותו כנתבע צד ג'. והנה, גם בנקודה זו, הנאשם 1 מתנהל באופן חריג ונמנע מכל פעולה משפטית כנגד הנאשם 4. דפוס פעולה שכזה מתיישב עם פליליות הקשר בין השניים אשר אינו מאפשר פנייה לבתי המשפט לצורך קבלת סעד.
347. כידוע, עבירת השוחד אינה מחייבת כי מקבל השוחד סטה מן השורה בשל המתת אותה קיבל ולמעשה אינה מחייבת כי מקבלו פעל בכל דרך שהיא עבור נותנו. משכך, די בכל שפורט עד עתה על מנת, לבסס התקיימותה של עבירת השוחד.
348. אף שכך, ולמעלה מן הצורך, במסגרת אישום זה, ניתן לראות בבירור כי קבלת ההחלטות בוועדת המשנה נעשתה תוך סטייה מן השורה. יש לכך משמעויות בשני רבדים. הראשון, ראייתי ובא ללמד באופן על הקשר בין המתת שקיבל הנאשם 1 לבין הפעולות שביצע במסגרת תפקידו הציבורי. הרובד השני, נוגע להוכחת מידת הפגיעה בערכים החברתיים המוגנים.
חזרה לייעוד מגורים בניגוד לרציונל הראשוני – בניגוד לעמדת היועמ"ש:
349. המגרש הנדון נרכש על-ידי הנאשם 4 בייעוד למגורים. על פי התב"ע המקורית 32/ 103/ 03/ 3 ניתן היה לבנות במגרש 37 יחידות דיור. הואיל ורובע ג' באשדוד מאוכלס בצפיפות רבה, הוחלט על ידי וועדת המשנה לשנות את ייעוד הקרקע ממגורים לבית החלמה ליולדות. לנאשם 4, בעל הקרקע, ניתנה אפשרות לממש את יחידות הדיור המקוריות בשטח אחר בעיר אשדוד.
350. מאז שונה הייעוד ליולדות יש להניח כי הצפיפות ברובע ג' לא פחתה, ולמצער לא נטען שזו הסיבה לשינוי התב"ע. כשזו תמונת הדברים, אין פליאה אפוא כי במהלך הדיון בוועדת המשנה מיום 20.07.05 (שבו נדונה הבקשה לשינוי היעוד חזרה למגורים) היועצת המשפטית של הוועדה, עורכת הדין ויסנשטריין הביעה את התנגדותה לתכנית בציינה: "מטרתה של התכנית החלה במקום הייתה לדלל הצפיפות ברובע ג', לכן מדוע לחזור למצב הקודם אותו רצינו לדלל".
351. לתהייה זו של היועצת המשפטית לא ניתן כל מענה ענייני מצד אלו שתמכו בבקשה למעט ציון כי היעוד המקורי היה למגורים ובמשך שמונה שנים לא מומשה התכנית להקמת בית החלמה ליולדות. כך למשל, לא נבדקו ולא הוצעו חלופות אחרות לקרקע בייעוד ציבורי אחר, שמחד יהיה אטרקטיבי למימוש, ומאידך, לא יהיה בו כדי להגדיל הצפיפות. בדומה, הוועדה לא נדרשה לסיבות בגינן בית החלמה ליולדות לא הוקם, המחיר אותו דרש בעל הקרקע וקיבלה כמובנת מאליה את הטענה לפיה הנושא לא קודם.
תוספת יחידות שלא ממאגר מאושר – בניגוד למדיניות ברורה וסדורה בנושא – בניגוד לעמדת יו"ר הוועדה מר צבי צילקר ומהנדס העיר בני מגדמן:
352. בתמצית, מאגר היחידות המאושר נוצר בעקבות הקמת המרינה והנמל באשדוד. הואיל ולעיריית אשדוד לא הייתה אפשרות לממן את הקמתם של פרויקטים אלו, היא התחייבה בפני היזמים לתת להם חלף תשלום כספי, יחידות דיור "צפות/רעיוניות" שאותן ניתן לממש בעתיד בכל חלקי העיר (לעיתים יחידות אלו מכונות גם "יחידות אוויר"). יחידות אלו הן בבחינת וואוצ'רים שניתן לסחור בהם ונעשה לגביהם רישום. מנגנון דומה הוחל ביחס לפרויקטים אחרים בעיר. כל אותן יחידות דיור אוגדו במה שכונה "מאגר מאושר" או "מאגר מוכר". ואוצ'רים אלו באים חלף היטל השבחה שברגיל על היזם לשלם עבור תוספת יחידות השבחה.
353. המדיניות הברורה של עיריית אשדוד בתקופה הרלוונטית הייתה לחייב כל קבלן שמעוניין בתוספת של יחידת דיור להשיגן באמצעות מאגר מאושר ולא בדרך של השבחה. הרציונל שעומד בבסיס מדיניות זו ברור ונועד לקזז את ה"חוב" שנוצר לעירייה (ר' פירוט לגבי מדיניותה הסדורה של העירייה באישום 5, מגרש 136).
354. מבחינת היזם המשמעות הכלכלית בין "מסלול השבחה" לבין "מאגר מאושר" עלולה להיות הרת גורל ולקבוע מלכתחילה את כדאיותו של הפרויקט. מספרן של אותן יחידות "צפות" היה קצוב וככל שמספרן קטן והביקוש אליהן גדל, שוויון האמיר. בתקופה הרלוונטית, שוויה של יחידה מתוך מאגר מאושר נע בסביבות 20 אלף דולר. יתר על כן, הסחר ביחידות דיור ממאגר מאושר הושפע משיקולים נוספים למחיר, בכלל זאת, ההבנה כי על ידי מכירה או סירוב למכור, ניתן להשפיע על פרויקטים עתידיים בעיר. בהקשר לכך, ראה דבריו של נאשם 1 בהתייחסו לתיווך שביצע לדבריו באותה העת בפרויקט מגדלי נוף: "הוועדה המקומית התייחסה לשווי היחידה הזאתי כ- 16,000 דולר, ובפועל, בשוק היחידות האלה היו נמכרות ב 20-22 אלף דולר. בפועל הקבלנים בגלל התחרות הסמויה ביניהם, לא היו מוכנים למכור בגלל שהם יודעים שהפרויקט של השני תלוי בזה" (ת/234, עמ' 14).
355. הנאשם 1 הבהיר כי לא רק שמדובר במדיניות ברורה, אלא מדובר במדיניות נוקשה שחייבה את כל הקבלנים: "את צריכה להבין שאלה שהיו להם מאגרים, לא מיהרו למכור, היה צריך פרוטקציות בשביל שהם ימכרו, במיוחד שהוועדה הייתה מאפשרת תוספת זכויות אבל בתנאי שיביאו את היחידות ממאגר מוכר ולא בהליך של שבס או השבחה..." (ת/234, עמ' 9). ובהמשך: "עד לאותו מועד, עד ל2007 הוועדה הקפידה במדיניות נוקשה ביותר, שאין מצב של תוספת יחידות דיור בלי שהם מביאים את היחידות ממאגר מוכר" (ת/234, עמ' 10).
356. כחלק ממדיניות זו, ולשם ההמחשה, בתאריך 18.5.05 וועדת המשנה חייבה את חברת מגדלי נוף (אישום שלישי) אגב קבלת המלצה בדבר תוספת יחידות דיור, לדאוג כי הדבר ייעשה באמצעות השגת יחידות אוויר ממאגר מוכר.
357. והנה, חודש וחצי בלבד לאחר מכן, בתאריך 20.7.05 מתכנסת וועדת המשנה לדון בשינוי הייעוד של בית החלמה ליולדות. בניגוד מוחלט לאותה מדיניות נוקשה, הנאשם 2 ולא אחר, מעלה הצעה ולפיה מתוך 28 יחידות הדיור, 18 יחידות יהיו בדרך של השבחה ורק 10 מהן יהיו מתוך מאגר מאושר.
358. הצעה זו של נאשם 2 התקבלה (בתמיכת שלמה אלבז, דוד טלקר , וברוסקין), בניגוד להמלצת מהנדס הוועדה אשר אמנם תמך בשינוי הייעוד למגורים, אולם הציב כתנאי שהתכנית תועבר להפקדה רק לאחר הוכחת העברת יחידות דיור ממאגר מאושר וכן בניגוד לעמדתו של צבי צילקר, יושב ראש הוועדה וראש העיר אשר אמנם תמך בשינוי הייעוד, אך ביקש שיוקמו במקום רק 24 יחידות דיור ובדומה למהנדס, טען כי כל התוספת צריכה להגיע ממאגר מאושר.
359. אלא שבכך לא הסתיימה הסטייה מן השורה מעקרון המאגר. בדיון נוסף שנערך בוועדה בתאריך 17.8.05 שנועד לאשר את תכנית הבינוי, האדריכל חיים ורדה הציג את "בקשת היזם לכך שתערך שומת השבחה לכל יחידות הדיור". נזכיר כי מבחינה פורמלית שידלובסקי הוא לכאורה היזם, אולם בפועל הנאשם 1 הוא זה שמבקש הליך של השבחה על כל יחידות הדיור.
360. יושב ראש הוועדה, צבי צילקר, הודיע כי הואיל ובדיון הקודם (20.7.05) עמדתו ולפיה יש לדאוג שיחידות הדיור הנוספות יהיו במאגר מאושר, לא התקבלה, הוא ימנע מלהצביע בנוגע לבקשה הנוספת. גם מהנדס העיר חזר על עמדתו ולפיה יש לקזז את התוספות ממאגר מאושר. לחילופין, ציין כי במידה ועמדתו לא תתקבל או אז יש להתנות בצד מהלך שכזה הסכמה של היזם לפעול בדרך של שומה מוסכמת לצד וויתור על טיעון של "שיקום שכונות" כפטור מהיתר השבחה. מהנדס העיר הזהיר כי בבחירה במסלול של השבחה: "עלול להיווצר תקדים ליזמים אחרים לכך שניתן להוסיף יחידות דיור בעיר ולהתחשבן עם העירייה על שומת ההשבחה". יו"ר הוועדה צבי צילקר תמך בעמדת מהנדס העיר ושב והדגיש כי: "בידינו הדבר לשמור שמקרה זה לא יהווה תקדים, כי המצב כאן הוא ייחודי".
361. בתום הדיון הוחלט כי כל יחידות הדיור יתווספו בדרך של השבחה ולא זו בלבד, במתווה של שומה מוסכמת.
362. על כך שמדובר בסטייה מן השורה ניתן ללמוד גם מהעובדה שבאותה וועדה ממש נדונה גם בקשתה של חברת "ש.י שפץ וקנין" (סעיף 4 לרשימת הנושאים) וכן בקשה של חברת "אביבי אשדוד" שלגבי שניהם הותנה לקבל את הבקשה ובלבד שתוכח העברת יחידות ממאגר מוכר ומאושר.
החיסכון הכספי/הרווח של הנאשם 1 בהחלטת הועדה לאשר הליך של השבחה ושומה מוסכמת:
363. לימים, השומה המוסכמת שנקבעה על ידי השמאי למגרש הייתה על סך 100,000 $ לצד היטל השבחה בגובה של 50,000 $ (גם זאת כאמור במעורבות של נאשם 1 ששוחח עם השמאי פרידקין). יוצא אם כן, שגם על פי הערכה זהירה, במקום שהנאשם 1 ישלם 448,000 דולר $ (שהם הסך של 28 יחידות דיור X 16,000 $) היה עליו לשלם 150,000 $. (בפועל, נוכח השתלשלות האירועים שתוארה מעלה, הנאשם 4 היה זה שזכה מן ההפקר).
364. לטענת הנאשם 1, מתווה זה החמיר את מצבו שכן הוא היה זכאי לפטור מהשבחה בשל הליך של שיקום שכונות, ועל כן כל סכום שיקבע על-ידי השמאי המוסכם הנו בבחינת מעבר לצורך. טענה זו יש לדחות "בשתי ידיים". הנאשם 1 הסתיר (לפחות מבחינה פורמלית) שהוא רוכש הקרקע ועל כן גם לא טען זאת בפני הוועדה. כפי הנלמד, גם מפיו של שידלובסקי (שהושמו בפיו טקסטים לוועדה) לא נשמעו טיעונים לגבי פטור בשל נימוק של "שיקום שכונות". לאור, האמור, ישנו קושי קונספטואלי לקבל באיחור של עשור ויותר, נימוקים מפיו של הנאשם 1 בנושא.
365. גם מבחינה מהותית טענה זו מוקשית, ולא בכדי הנאשם 1 (שבקיא היטב בחוקים ובתקנות) נמנע מלטעון אותה במישרין או בעקיפין באמצעות שלוחיו. בהקשר לכך אמנם רובע ג' הוגדר כמשתייך ל"שיקום שכונות" אולם מאידך מדובר בבנייה חדשה ולא שיפוץ של בניינים קיימים או תוספת להם. לא בכדי בפסיקה מאוחרת נקבעה ההלכה כי בסיטואציה מעין זו, אין פטור של השבחה בשל שיקום שכונות ור' לעניין זה דבריה של כב' הש' ארבל ברע"א 8565/10 נאסר עמאש ואח' נ' הועדה לתכנון ובניה שומרון (פורסם בנבו, 27.9.12):
"מן המקובץ עולה כי התכלית הסובייקטיבית של סעיף הפטור היא הגשמת מטרותיו של פרויקט שיקום השכונות, וכי מטרות אלה אינן כוללות עידוד בנייה חדשה בשכונות שהוכרזו כשכונות שיקום, אלא מתמקדות דווקא בשיפור ושיקום הקיים בתוך השכונה...
[...]
19. סיכומו של עניין, אני סבורה שפרשנותו התכליתית של סעיף הפטור מחייבת להחריג מתחולתו בנייה חדשה. באופן זה תוגשם תכליתו של פרויקט שיקום השכונות, וכפועל יוצא מכך, גם תכליתו של סעיף הפטור, וזאת מבלי לפגוע יתר על המידה בקופת הקהילה. יצוין כי בדרך פרשנית זו נקטו כל בתי המשפט המחוזיים שדנו בסוגיה זו (דעת הרוב בפסק הדין מושא הבקשות; ע"א (ב"ש) 1212/04 ר.א שליט פיתוח בניה ויזום פרויקטים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, פס' 3 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 23.11.2005) (להלן: עניין שליט); עמ"נ (ב"ש) 9116-07-10 ג.ש. ארז שרותים כללים בע"מ נ' עיריית באר שבע ([פורסם בנבו], 16.2.2011); ת"א (י-ם) 2626/00 אנקווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פס' 78 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 15.1.2012); וכן שורה של החלטות בועדות ערר שלא מצאתי לפרט)".
366. אמנם מדובר בהלכה מאוחרת, אולם לא נלמד כי לפניה הדין היה אחר. אדרבא, כאמור במבואות המצוטטות בה, היא באה בעקבות פסיקות רבות ודומות של בתי המשפט, כמו גם של ועדות ערר בנושא, שחלקן התקבל לפני שנת 2000.
367. ואחרון ולא דווקא לפי סדר חשיבות: עצם האפשרות לטעון לפטור מהיטל השבחה בשל "שיקום שכונות" נולדה מתוך החטא הקדמון של סטייה מעקרון המאגר (כאשר גם ביחס לסטייה זו מהנדס העיר ציין כי עליה להיות מותנית בוויתור על טיעון של "שיקום שכונות").