השפעה על החלטות הוועדה גם מבלי להיות נוכח בהן:
368. הנאשם לא היה נוכח בישיבת הוועדה ביום 20.7.05 ולטענתו גם לא בישיבה מיום 17.8.05 (אף ששמו רשום כמי שנכח בה). לכאורה, יש בכך ללמד כי אותן החלטות שהתקבלו בוועדה, תוך סטייה מן השורה, לא קשורות לנאשם והתקבלו מטעמים ענייניים בלבד. טענה זו אין בה ממש.
נאשם 2 – ידו הארוכה של נאשם 1:
369. כפי שפורט באריכות בפרק הכללי, הנאשמים 1 ו-2 פעלו באותה העת במשותף בפרויקטים נדל"ניים כאלה ואחרים, הנאשם 1 קיבל שכר מנאשם 2 עבור פועלו בקידום פרויקטים גדולים. לשניים התחשבנות כספית שאינה מוצהרת, השניים חברים טובים, ובעלי אינטרס ברור האחד לתמוך בפרויקטים של השני. אסור היה לאיש מהם לדון בפרויקטים של רעהו.
370. מעבר לכך ולגופן של החלטות, מתוך תשובותיו של נאשם 2 בחקירה המשטרתית, עולה בבירור כי האופן שבו פעל בעניין בית ההחלמה ליולדות היה בניגוד גמור לדרך הפעולה שבה נהג ברגיל: "כשהייתי חבר וועדה ב-90-99 אחוז הלכתי לפי המלצת מהנדס הוועדה [...] העמדה שלי גם היתה מהמאגר קודם, לרוב. ש': איזה מקרה יכול להיות שהעדפת ללכת בדרך של השבחה ולא בהפחתה ממאגר? ת: אני לא זוכר. יכול להיות שהיה מקרה אחד או שניים. ש: אם יזם מבקש להוסיף יחידות דיור בדרך של השבחה במקום ממאגר מאושר – מה אתה תצביע? ת: אני אשאל את היזם למה הוא לא יכול ללכת על מאגר. לשאלתך, מה ישכנע אותי ללכת בדרך של השבחה, אני משיב, שאם בעלי המאגר דורשים מהיזם סכום משמעותי, גדול" (ת/196 עמ' 35).
371. הנאשם 2 התייחס לאופן הצבעתו בישיבה מיום 20.7.05, ואישר כי צבי שידלובסקי ביקש ללכת בדרך של השבחה מבלי שנימק זאת. הנאשם 2 גם אישר כי באותה העת היה לנאשם 4 מאגר מאושר שקיבל בתמורה למלון. כאשר נשאל מה עדיף לעירייה ענה: "לגמור את המאגר". כשהתבקש להסביר מדוע אם כן הציע שחלק יהיה ממאגר וחלק בדרך של השבחה, נימק זאת ב"ויחלקו, פשוט לגשר" ובהמשך: "אשדוד בנויה רובעים ורובעים א', ב', ג' הם רובעים חלשים... וקבלנים מעדיפים את המאגר להעביר לרובעים יקרים, עד שהתקבלה החלטה בעירית אשדוד קבוע לכל רובע מחיר יחידה כי המאגר זה תוצאה של כסף" (ת/196 עמ' 37). לאחר שמטיחים בנאשם 2 כי אופן הצבעתו והתנהגותו חריג והוא בניגוד להמלצת מהנדס העיר והמלצת ראש העיר, שב וחזר על כך כי "אני בד"כ מגשר", מבלי לפרט מעבר לכך, על תשובה זו יחזור גם בחקירות מאוחרות יותר (ר' ת/250, עמ' 9).
372. נוכח הקרבה בין השניים יש להניח כי נאשם 2 היה מודע היטב לכך שהיזם האמיתי שעומד מאחורי שינוי הייעוד הוא נאשם 1 ולא שידלובסקי. בעניין זה, הנאשם 2 טען בתחילה באופן מגומגם כי במועד הישיבה, 20.7.05 לא היה מודע לכך שעמרם כנפו בעל הזכויות במגרש, אם כי יכול והם דיברו על כך: "אם אני לא טועה, עמרם בעצמו אמר לי, שהוא רכש שם קרקע או שהוא עומד לרכוש... ש: מה עמרם סיפר לך על המגרש ומתי הוא סיפר לך? ת: אני לא זוכר, אם עמרם סיפר לי או מישהו אחר ש: ודיברת על זה עם עמרם? אתם חברים. ת: אני מתאר לעצמי שדיברתי איתו, אני לא זוכר". לצד אמירה זו יוסיף כי: "אנשים יודעים שאם אתה לא משתתף או שיש לך עניין אידיאולוגי או עניין אישי או קרוב משפחה" (ת/196, עמ' 35).
373. בהודעה מאוחרת הנאשם 2 כבר לא הכחיש כי בעת שהשתתף בישיבה מיום 20.7.05, ידע על הקשר שיש לנאשם 1 למגרש זה. לדבריו אין בכך כל פסול: "ש: למרות שידעת על הקשר של כנפו למגרש זה, לא נמנעת מלשבת בדיון ולהביע עמדה, ולא סתם עמדה, אלא עמדה מנוגדת לעמדת מהנדס הוועדה מה הסברך? ת: איזה פסול היה אמור [להיות] לי בגלל עמרם כנפו. במקרה זה אף אחד לא יכול לשבת בוועדה. חמישה מהם חרדים, סגן ראש עיר שהוא חבר של עמרם, אם הם שניהם סגני ראש עיר, ויש נציגה של אותו סגן ראש עיר. ש: אני לא אומר שאסור לך להשתתף בגלל ההיכרות שלך עם כנפו, אלא שאתה ידעת בניגוד לאחרים על הקשר של כנפו למגרש. ת: אני חושב שאולי הרבה יודעים ואני ממליץ שתזמין אותם לחקירה..." (ת/250, עמ' 8).
374. כאן המקום לתת הדעת לדברי נאשם 1 לפיהם השתתפותו של הנאשם 2 בישיבות של וועדת המשנה לא הייתה דבר שגרתי: "יצחק למיטב זכרוני, לא השתתף בוועדות... דרי היה מגיע לעיתים מזדמנות, לעיתים רחוקות" (ת/229, עמ' 18). על רקע אמירה זו, השתתפותו של נאשם 2 דווקא בישיבות הקשורות לפרויקט בו מעורב הנאשם 1, האסרטיביות שהפגין, ואופן הצבעתו, מחזקים נסיבתית קיומו של דפוס פעולה מכוון ומתואם בין השניים.
שיחות "פרה רולינג" - נעדרות תיעוד :
375. מספר עדים ציינו את הישיבות המקדימות שנערכו עובר להצבעה בוועדת המשנה. ככל שהדבר נוגע לדרגים המקצועיים, הדבר אך טבעי שאלו ייבחנו טרם התכנסות הוועדה את הבקשות השונות, לרבות התוכניות הנלוות ויעמדו בקשר עם מגישיה. כך למשל, מהנדס העיר באותה העת, בני מגדמן, בהתייחסו ספציפית לבית החלמה ליולדות, העיד על שיחה מקדימה עם חיים ורדה: "זה היה טרום הדיון שחיים ורדה... דיבר איתי על התכנית והעלה את הרעיון שאני אוותר, שהוא יוותר כאילו על השטח הירוק ואמרתי לו בשום פנים ואופן, ככה אני לא אמליץ על התכנית... זה לא היה בדיון, זה היה בקדם דיון, בשיחות לפני הוועדה, אתה לא תמצא את זה, על כוונות וויתור על השטח, במהלך הדיון בשום פרוטוקול".
376. לצד אותן שיחות מקצועיות התקיימו ישיבות מקדימות בין חברי הוועדה לגבי הנושאים שאמורים להידון בישיבה. לעיתים באותן ישיבות מקדימות לעיתים "נסגרו" ההסכמות בין הצדדים. גם לאותן שיחות מקדימות, לא נערך פרוטוקול מסודר ואין לדעת מי השתתף בהן ומה התכנים שהועלו.
377. נאשם 2 אשר מספר פעמים הוביל והצביע בעד החלטות המטיבות עם נאשם 1, התבקש בחקירתו לדבר על הפרקטיקה והחוקים ה"לא כתובים" של הוועדה: "אני מדבר כרגע בגילוי לב. אנחנו מדברים בינינו חברי מועצת העיר, מדברים, מפטפטים, נפגשים בתוך העיריה, שותים קפה, מדברים על כל הבא ליד. אם הדברים חשובים לבן אדם, למשל לי, שהיה חשוב לי דברים, למשל לקדם את הנושא של ישיבת ההסדר, אז שכנעתי באמצע הישיבה, קראתי לכל חברי הוועדה כמעט אחד אחד, ודיברתי איתם על הישיבה וקידמתי..." (ת/196, עמ' 33).
378. בחקירתו של נאשם 2 מיום 07.05.13 (ת/246) שנמסרה למעלה משנה לאחר שנפתחה החקירה, הוא כבר פחות נחרץ בהתייחסו לשיחות מקדימות, ורק עונה כי הוא "לא מאמין". כשהחוקר מקשה עליו, עונה: "בטוח שהם מדברים, אבל להגיד לך שרק בזה מתעסקים?" והוסיף: "וכי שרים לא מדברים, שוטרים לא מדברים, זו דינמיקה".
379. הנאשם 2 לא אישר, אך גם לא שלל, פנייה מוקדמת של נאשם 1 אליו על מנת שיצביע בדרך מסוימת בוועדה: "לא זוכר, אני חמש שנים מנוטרל מעמרם ואתה מדבר איתי על חמש שנים לפני כן, תזכיר לי אולי בכן, אבל אני לא זוכר" (ת/246, עמ' 12). הנאשם 2 גם לא שלל פנייה מוקדמת שלו לנאשם 1 בנוגע לאופן ההצבעה "לא חושב, יכול להיות שביקשתי לתמוך באיש אחד שיגמרו את הבלגן שלכם..." (ת/246, עמ' 13).
380. נאשם 1 גם אישר קיומן של שיחות לא פורמליות בין חברי המועצה לגבי נושאים שעתידים להידון בוועדות :
"...יש מצב שבקרב חברי המועצה מדברים על נושאים שעולים על סדר היום... מראש... כן. מעלים את הנושאים.. וכל אחד מביע את דעתו...[...] אני לא אומר לו תתמוך בי, לא תתמוך בי. את מבינה? זה סוג כזה של אמירה שאתה מדגיש את החשיבות... לגמור... יקבלו תמיכה שיסיימו את הבניה שלהם... זה לא שביקשתי ממנו להצביע איתי, אני רק אומר לו מה חשוב לי. עכשיו הוא בצורתו ובדרכו" (ת/233א', עמ' 9).
381. דוגמא לאותן שיחות לא פורמליות ניתן למצוא בשיחה שנקלטה בהאזנת סתר מספר 259-49705, מיום 09.11.10 שם נשמע הנאשם 1 משוחח עם ראש העיר יחיאל לסרי לגבי נושא שאמור לידון בהמשך אותו יום בוועדת המשנה. בשיחה זו הנאשם 1 מבקש לברר מראש מה עמדתו של ראש העיר לגבי ההסכמות שחברי הוועדה אמורים לדון בהן (פירוט לגבי שיחה זו יינתן במסגרת האישום רביעי).
382. במסגרת כל אותן ישיבות ושיחות לא פורמליות, אינטרסים אישיים בקידום בקשה יכולים להיות "עטופים" בנימוקים ענייניים לכאורה. היה זה נאשם 1 שהיטב לנסח את הקושי לדעת מה עומד באמת מאחורי עמדה של חבר וועדה: "אני לא יכול לדעת. לא יכול לדעת... הוא אומר לי תשמע אני חייב לדאוג להקצאת קרקע הזאת. אתה שואל אותי מה עומד מאחורי זה, מה מסתתר, אני לא יודע... באלף ואחד דברים שהרשות מתעסקת איתם, אתה אף פעם לא מבין מה האינטרסים. אחד הסיבות שאני לא יכול לדבר עם אנשים כי אתה אף פעם לא יודע מי עומד מאחורי כל דבר ודבר. אתה לא יודע מה האינטרסים (ת/233א', עמ' 11).
383. מילים כדורבנות. הדרך הפשוטה ביותר למנוע את התופעה שמפניה הנאשם 1 ניסע להתריע (בצדקנות יתרה), היא להודיע בכתב ליושב ראש הועדה כי יש לו עניין אישי בבקשה כפי הוראת סעיף 47(א) לחוק התכנון והבניה. הצהרה שכזו (שהופכת לחלק מהפרוטוקול) יש בה להשפיע גם שיחות מחוץ לוועדה. הנאשם 1 נמנע מלעשות כן, ובכך בנקל יכול להציג את שינוי הייעוד בבית החלמה ליולדות בחזרה למגורים, כאינטרס של המגזר החרדי אשר סובל מצפיפות ומחסור במגורים, לא כל שכן, בדירות מרווחות.
384. לנאשם 1 מלוא טענות כרימון נגד ראש העיר צבי צילקר. על כך שב וחזר פעמים רבות בבית המשפט. באחת מההזדמניות נאשם 1 אף ציין כי "לבן הארמי היה תלמיד שלו. הוא היה כל כך מתוחכם" (עמ' 545 לפרו' מיום 7.8.19). כדוגמה לאותה התנהלות מתוחכמת פירט הנאשם 1 כי צילקר היה מסווה את האינטרס האישי שלו בפרויקט על ידי כך שמראש היה מוודא עם החברים שלו שיהיה לו רוב ובהצבעה היה נמנע או מתנגד. בין אם יש תימוכין לדבר ובין אם לאו, הנאשם 1 מאשר באמירה זו קיומם של מהלכים מקדימים טרם התכנסותה של הוועדה.
דיווחים בזמן אמת מתוך הוועדה ובסמוך לפני התכנסותה:
385. כפי שפורט בפרק הכללי וכפי שיפורט באריכות ביחס לאישומים הרביעי (מבוא אשדוד) והשמיני (פרויקט שומרז), יש ראיות ברורות לתקשורת ישירה באמצעות מסרונים ושיחות טלפון בין הנאשמים 1 ו-2 בנוגע לבקשות הנדונות בפני וועדת המשנה. בית המשפט לא מוצא לנכון לפרט הדברים גם בפרק זה של הכרעת הדין, וכל שאמור שם נכון גם לאישום זה. אין המדובר בהעברת אינפורמציה לשם סקרנות, אלא פניות אינטרסנטיות הדדיות בנוגע לאופן ההצבעה בכל אחד מהדיונים. ראיות אלו בהקשר של בית החלמה ליולדות, מלמדות על כך שאין משמעות של ממש להימנעות מהשתתפות בישיבות וההחלטות עצמן תומכות בכך.
השפעות פוליטיות - הצבעתו של טלקר:
386. טלקר שימש כחבר וועדה ביחד עם נאשם 1 מטעם מפלגת ש"ס, טלקר החליף את נאשם 1 בהצבעות כאשר נעדר, כפי שעשה גם בעניין הישיבה מיום 20.7.05 שבה נידונה בקשתו של נאשם 1 לשנות את ייעוד הקרקע. טלקר הצביע בעד שינוי הייעוד. הגם שאין ראיות ישירות לכך שנאשם 1 הורה לטלקר להצביע בעד, הראיות הנסיבתיות מלמדות כי זה הושפע על ידי נאשם 1 במישרין ובעקיפין.
387. הודעתו של דוד טלקר במשטרה (ת/179) הוגשה לבית המשפט חלף עדותו הראשית. טלקר העיד על עצמו כמי שאינו בקיא בחוקי התכנון והבנייה. הוא ראה במקרים בהם החליף את חבריו לסיעה כהזדמנות "ללמוד קצת ולדעת איך זה הולך" ובדומה: "שאלה: האם אתה מכיר את חוק התכנון והבניה? תשובה: את האמת לא כל כך. אני תופס את הדברים הכלליים, הזורמים, אבל להבין את הדברים כמו שצבי צילקר מכיר, כמו המהנדס והאנשים שחיים שם הרבה שנים, זה ייקח עוד הרבה זמן" (שם, עמוד 4).
388. שזו תמונת הדברים, יש להניח כי במקרים בהם נדונו בקשות הכוללות בתוכם נושאים תכנוניים והנדסיים ניתן לשכנע את טלקר בקלות רבה יותר בדבר ההצדקות המקצועיות לכאורה, בבסיס אותן בקשות.
389. הנחה זו מצאה ביטוי גם בדבריו בחקירה שם שב וחזר על כך ששם לעצמו כלל ברור ולפיו כאשר ישנה מחלוקת, הקו שהנחה אותו הוא עמדת הגורמים המקצועיים: "העיקרון שלי זה כלל: לא משנה לי מי: אם ראש העיר מתנגד ליועץ המשפטי, אני הולך עם היועץ המשפטי ומהנדס העיר. העיקרון שלי זה אנשי המקצוע והמומחים באותו תחום. תמיד גיביתי אותם" (ת/179, עמוד 5).
390. טלקר נשאל האם נאשם 1 יכול וביקש ממנו להצביע בדרך מסוימת ולא שלל זאת. אף שכך, הדגיש גם אם הייתה פנייה שכזו, הוא היה נאמן לקו שהציב לעצמו, ונשמע לגורמים המקצועיים: "יכול להיות, שהיה נושא שאולי ביקש ממני, ודיבר על משהו, אני לא זוכר. אבל באופן כללי הצבעתי לפי אנשי המקצוע, אני אדם עצמאי ומחליט לפי מה שאני חושב" (ת/179 עמ' 5).
391. לאחר דברים אלה, טלקר נשאל באופן קונקרטי מה הייתה עמדתו ביחס למדיניותה העקרונית של וועדת המשנה בתקופה הרלוונטית ולפיה תוספת יחידות דיור אמורה להיעשות על ידי הפחתת יחידות הדיור ממאגר מוכר וענה: "זה נושא, שאני עד היום לא כל כך מבין, איך הוועדה התכנונית עושה את הדברים. בנושא הזה הייתי הולך לפי המלצה של מהנדס העיר והיועמ"ש והוועדה המקצועית הממליצה, בדרך כלל. זה נושא של דיור אוויר, שאני עד היום לא כל כך מבין בזה... שאלה: אם יזם מבקש להוסיף יחידות דיור בדרך של השבחה במקום ממאגר מאושר – מה אתה תצביע? תשובה: מה שמהנדס העיר והיועמ"ש ממליצים, לפי החוק" (שם, עמ' 6).
392. אכן דברי טעם וענווה. דא עקא, הם עומדים בסתירה מוחלטת לאופן שבו פעל בישיבה מיום 20.7.05 שבה נדונה הבקשה של נאשם 1 לשינוי הייעוד. טלקר הצביע בניגוד מוחלט לעמדת מהנדס העיר שעמד על כך שיש להביא את תוספת היחידות ממאגר מוכר; בניגוד לעמדת היועמ"ש שלא ראתה טעם בחזרה לייעוד למגורים; בניגוד לעמדתו של צבי צילקר שראה לנכון להורות על תוספת של 24 יחידות דיור ולא 28 כפי הצעתו של נאשם 2.
393. יטען הטוען כי דוד טלקר השתכנע מהנימוקים שהציגו החברים האחרים בוועדה, ובדין, הפעיל את שיקול דעתו העצמאית הגם שבכך הוא יוצא חוצץ ובאופן חזיתי כנגד עמדת מהנדס העיר, כמו גם היועמ"שית. טיעון זה אינו יכול לשכון. טלקר התבקש בחקירתו להסביר פשר הצבעתו. לא זו בלבד שלא היה בפיו כל נימוק משכנע, אלא שמדבריו עולה ספק רב עד כמה הבין את מהות הנושא:
"אבקשך להתייחס לדיון בסעיף 4 באותה ישיבה, בו נדונה בקשה של יחיאל אבו לשינוי ייעוד.. תשובה: אני מעיין בפרוטוקול, אני לא יודע דבר על הבקשה הזו. שאלה: תחת הכותרת מהלך הדיון, בפרוטוקול כתוב שמר צבי שידלובסקי הציג את הבקשה... לכן מבקשים היזמים בנייה למגורים לא על ידי העברת יחידות ממאגר מאושר, אלא על ידי השבחה. מי הוא צבי שידלובסקי ומה בעצם הוא ביקש. תשובה: אני לא מכיר אותו, ואני לא זוכר. אני לא מבין מה הוא ביקש. בתאריך הזה הייתי חבר וועדה חדש יחסית... והשתתפתי במעט מאד ישיבות. אני עוד פעם חוזר, אני הייתי שומע את הדברים של מהנדס העיר והיועץ המשפטי ומחליט" (שם, עמ' 7).
394. יודגש כי אין טענה לפיה טלקר הצביע כפי שהצביע כשהוא מודע לכך שבמעשיו הוא פועל עבור האינטרס הכלכלי של נאשם 1. מטרת הדברים הנה ללמד כי טלקר היה "קל" להשפעה נוכח חוסר הבנתו באותה העת בנושאים תכנוניים.
395. גם השיוך הפוליטי של דוד טלקר כחלק מסיעת ש"ס, יוצר מחויבות קואליציונית כלפי חברים אחרים מהמפלגה. יו"ר הוועדה, ראש העיר באותם הימים, צבי צילקר תיאר את אופן הצבעתו של טלקר: "אני מתבייש לומר את זה בסגנון הזה. היד שלו מתרוממת בצורה הזו. גם כשהוא נכנס הוא לא יודע במה הוא דנים... הוא מצביע, כשאני שואל אותו על מה הצבעת, הוא אומר אני לא יודע, אני בקואליציה" (עמוד 370 לפרו' מיום 21.6.18).
396. כחלק משיוכו הפוליטי של דוד טלקר בהיותו נמנה על המגזר הדתי, טבעי כי נטייתו תהיה לבוא לקראת יזמים או קבלנים שמקדמים פרויקטים עבור אוכלוסיות אלו. בהקשר לנדון יש לתת הדעת לדבריו של נאשם 1 ולפיהם השמתו של צבי שידלובסקי "בפרונט" לא הייתה במקרה שכן כוונתו הייתה להדגיש בפני הוועדה שמדובר בדיור עבור האוכלוסייה הדתית.
חוות דעת רז'ינסקי:
397. מטעמו של נאשם 4 הוכנה חוות דעת שמאית על ידי השמאי רז'ינסקי ולפיה שווי הקרקע בייעוד ליולדות הנו 900,000 $ . אף לא אחד מהצדדים, ההגנה והתביעה כאחד, מקבלים את האמור בחוות הדעת. מבחינתו של הנאשם 1, קבלת חוות הדעת יש בה ללמד כי המחיר שבו אמור היה לרכוש את המגרש בייעוד ליולדות, נמוך משמעותית מזה שאמור היה לשלם עליו במימוש האופציה (מחצית משווי הנכס). לא בכדי, חקירתו הנגדית של השמאי על ידי ב"כ הנאשם 1, נועדה לקעקע אותה וללמד כי די במניפולציות קלות במשתנים של הנוסחה שהשתמש בה השמאי להוביל לשווי נכס נמוך משמעותית. מנקודת מבטה של התביעה, קבלת חוות הדעת חותרת תחת המתת הפוטנציאלית שהרי אם שווי הנכס הינו 900,000 $ או אז יוצא שלנאשם 1 אין כל רווח של ממש גם לאחר שינוי הייעוד.
398. בהיעדר מחלוקת של ממש בסוגיה זו, אציין בקצרה כי לא היה מקום להסתמך על חוות הדעת. מדובר בחוות דעת מוזמנת על ידי נאשם 4 לצורך קבלת אשראי; נאשם 4 הוא זה שמשלם את שכרו של השמאי; מגרש עם ייעוד דומה נמכר ברובע ז' בתמורה ל- 250,000 $ בשנת 2005 נתון שלא היה בידיעת השמאי; מגרש נוסף בייעוד למרפאות ברובע ח' נמכר בתמורה ל- 195,000 $; מדובר בחוות דעת ראשונה שעורך השמאי לבית החלמה ליולדות; הקביעה כי יהא לבית החלמה ביקוש רב נעשתה מבלי לערוך סקרים והיעזרות בגורמי מקצוע; ההשוואה למוסד דומה בקריית יערים מבוססת על שיחת טלפון עם פקיד הקבלה ולא על בסיס נתונים רשמיים הנוגעים לאותו מוסד. לא בכדי כאשר חוות הדעת הוצגה לנאשם 4 בחקירתו מיום 18.8.13 , זה דחה אותה מכל וכל: "לנו יש אינטרס, שיהיה ערך גבוה על מנת שההון העצמי שלנו יהיה הרבה יותר גדול"; "אם אנחנו ניסינו למכור אותו בכל התקופה, ולא הייתה לי שום הצעת מחיר, שמתקרבת אפילו ל 200,000 $, העדפתי לא למכור אותו..." (ת/248, עמ' 6).
החלטה המצויה בסמכות הוועדה המחוזית:
399. יטען הטוען כי העובדה שההחלטה על שינוי הייעוד נמצאת בסמכות הוועדה המחוזית, חותרת תחת תזת השוחד, שהרי אין משחדים אדם שאינו יכול לפעול לטובת המשחד. אין ממש באמור. אף שההחלטה הסופית מצויה בידי הוועדה המחוזית, להמלצת הוועדה המקומית (שמכירה את מלוא הנתונים, ובשטחה אמור לקום הפרויקט) משקל רב עד מכריע בהחלטה האם לקבל את הבקשה. מנגד, פסילת בקשה על ידי הוועדה המקומית, מציבה מכשול משמעותי למבקש בהמשך דרכו.
400. על כך שהמלצתה של הוועדה המקומית כמעט סוללת את הדרך לשינוי הייעוד, ניתן ללמוד מהתנהגותו של נאשם 1 שהודיע לנאשם 4 על רצונו לממש את האופציה הרבה לפני שהתב"ע שונתה בוועדה המחוזית. כך הסביר הדברים לחוק המשטרה: "רציתי לקנות, קודם כל שיהיה אצלי ואני אסתדר עם התשלומים עם אבו אתמרן זאת, הנחת העבודה שלי הייתה שהתב"ע תרוץ בוועדה המחוזית מה שלא קרה..." (ת/223, עמ' 16).
השתתפות הנאשם 1 בישיבה מיום 17.8.05:
401. לטענת נאשם 1, במענה הכתוב לאישום הראשון, הוא "לא השתתף בישיבה מיום 17.08.05, למעט בתחילתה, והרישום המופיע אינו תואם את המציאות". ביחס לאישום השישי, פורט כי "הנאשם לא השתתף בישיבה מיום 17.08.05" (מבלי להתייחס לשאלת נוכחותו בתחילתה). חומר הראיות מלמד אחרת.
402. בפרק הכללי, מצאתי כי יש לראות בפרוטוקולים של וועדת המשנה כתעודה ציבורית, ומשכך, ראיה לאמיתות התוכן (בנוגע להחלטות שהתקבלו והנוכחים בדיון).
403. בפרוטוקול הישיבה מיום 17.8.05 מצוין בפתיח "השתתפו: מר כנפו עמרם, חבר הוועדה". בנוסף, בפרוטוקול המלא ת/263א' (5) בעמ' 2 מצוין: "בתחילת הישיבה ביקש מר כנפו להוסיף לדיון את תכנית מספר 3/מק/2179 ותכ' 911 במע"ר דרום אשר נידון בישיבה 200512 מיום 20.07.2005".
404. מעבר לרישום, נוכחותו של הנאשם 1 בישיבה נלמדת גם באופן "נגטיבי" - ארבע פעמים: שמו לא מופיע ברובריקה ייעודית של חברי וועדת המשנה "שלא השתתפו"; שמו לא מופיע בטור נפרד של "ממלא מקום" שאמור היה להחליפו אם לא הגיע; ואם יצא או אז מדוע הדבר לא צוין (וכאמור, כבר הוכח שהגעה מאוחרת של נאשם 1 לישיבה מוצאת ביטוי ור' למשל פרו' מיום 20.7.05); ואם יצא נאשם 1, והדבר נעלם מעיניה של מזכירת הוועדה, מדוע כניסתו המחודשת לחדר, לא זכתה לכל ביטוי.
405. חיזוק נוסף למסקנה כי נאשם 1 נכח בישיבה ניתן למצוא בעובדה שבקשתו להוספת תכניות מספר 3/מק/2179 ותכ' 911 במע"ר דרום, התקבלה. בקשות אלו נדונו בסעיפים 9 ו-10, ובסופה של הישיבה. אין זאת אלא הגיונם של דברים שחבר שביקש להוסיף באופן חריג שתי בקשות לסדר היום של הוועדה (בפרט כאשר מדובר בבקשות משמעותיות שעניינן תוספת של מאות יחידות דיור) יהיה נוכח בעת הדיון בהן.
406. יתרה מכך, הטענה בדבר נוכחות רק בתחילת הישיבה, במובנים רבים היא טענת הסנגור ולא טענת הנאשם 1 אשר מצדו שלל לחלוטין כל נוכחות בישיבה. כאשר נשאל נאשם 1 במשטרה על השתתפותו בישיבה זו הוא השיב: "כתוב שהשתתפתי, אבל זה לא יכול להיות, אין מצב. לא השתתפתי בדיון בשום צורה ובשום דרך". גם כאשר התבקש להסביר מדוע אם כן מופיע שמו כמשתתף, לא ענה כי נכח בה רק בתחילתה, והסתפק בתשובה "אני לא יודע" (ר' ת/233, ש' 519). נזכיר, לדברי נאשם 1, עסקיו הפרטיים (בשעה שלא קיבל משכורת מהעירייה) היו מצומצמים ומצופה היה כי יזכור מהלך חריג של יציאה מישיבה בשל ניגוד עניינים הקשור לעסקיו הפרטיים. גם בבית המשפט לא ראה עצמו מחויב להיכנס לרזולוציות של "הגעה-ויציאה" ושלל מכל את נוכחותו בישיבה (ור' למשל עמ' 464 לפרו' הדיון מיום 18.6.19). למותר להוסיף כמפורט בפרק הכללי כי החובה לנטרל את ניגוד העניינים מוטלת על חבר הוועדה. חובה זו כוללת גם את חובת היידוע אשר במקרה הנדון, ונגזרת ממנה, את החובה להודיע כי הוא יוצא מהישיבה אם בכלל יצא (ואין זו מסקנת בית המשפט) בשל ניגוד עניינים.
407. ראיית הפרוטוקולים כתעודה ציבורית, בצירוף הראיות הישירות והנסיבתיות שצוינו לעיל, מובילים למסקנה בדבר נוכחותו של נאשם 1 בישיבה.
408. הימצאותו של הנאשם 1 בישיבה פסולה מעיקרה. מקום שבו נקבע כי הנאשם 1 נכח או אז פועל יוצא כי הנאשם 1 מצביע גם בעד התכנית אשר פוטרת אותו לחלוטין מהבאתם של יחידות ממאגר מאושר (על הסטייה מן השורה ניתן ללמוד גם מהתנאי שהוצב ליזמים בתכניות שהוספו לבקשת נאשם 1, ולפיו תוספת יחידות תהא אך ורק לאחר הוכחה של העברת יחידות דיור מאגר מאושר, כאמור בס' 10, מס' דף-21).
409. יוער כי הקביעה בדבר נוכחותו של נאשם 1 בישיבה והנגזרות מכך, לצורך הוכחת רכיב הבעד והסטייה מן השורה הנה למעלה מן הצורך. כפי שפורט, לנאשם 1 יכולת השפעה ברורה על מהלך העניינים, גם ללא נוכחות פיזית בישיבה, בין אם באמצעות נאשם 2 ובין אם במעורבות מול גורמים מחוץ לוועדה.
סיכומו של דבר:
410. הנאשם 1 קיבל מתת, אופציה לרכישת קרקע תמורת סכום נמוך משמעותית משוויה לאחר שינוי הייעוד למגרש, ללא סיכון. שווי המתת נע מאות אלפי שקלים ועד למעלה ממיליון ₪ בהערכה זהירה. מבחינת הנאשם 4 במסגרת העסקה הוא מקבל תמורה כפולה ולמעלה מכך מזו שהוצעה לו עבור הקרקע ובתוך כך מעביר את הנאשם 1, "האיש החזק" בוועדה לצדו.
411. אופציה זו ניתנת לנאשם 1 במובהק, בזיקה לתפקידו הציבור. מתת בגובה שכזה, על בסיס מערכת היחסים ששררה באותה העת בין השניים, מבססת היטב את החזקה הכפולה כי היא ניתנה לנאשם 1 בעד פעולה הקשורה בתפקידו והוא מודע לכך. ליבת "הקח ותן" והפיכתם לכדאיים עבור שני הצדדים, נעוץ בשינוי הייעוד, שהמפתח להצלחה, מצוי בידיו של הנאשם 1, הלא הוא תפקידו כחבר בוועדת המשנה.
412. מעבר לאמור, שורה של ראיות ישירות ונסיבתיות מלמדות בבירור כי אין המדובר בעסקה תמימה, אלא בעסקת שוחד: הבקשה לשינוי ייעוד עולה להצבעה בוועדה שבוע בלבד מרגע הגשתה. הנאשם 4 ולא הנאשם 1 הוא זה שמשלם לאדריכל שכר טרחתו. הנאשם 1 פועל בהסתר ואינו מיידע כפי חובתו את היועמ"ש ויו"ר הוועדה כי הוא רוכש הקרקע כמי שעומד מאחורי הבקשה לשינוי ייעוד. לא זו בלבד, הוא דואג לשלוח אדם חרדי, צבי שידלובסקי, שם מילים בפיו אשר מדוקלמות בפני הוועדה. הנאשם 1 מסתיר גם מפניו של האדריכל ורדה שהוא רוכש הקרקע.
413. הוכח בפני בית המשפט כי הנאשם 1 היה מעורב ישירות בקביעת השומה. הוכחה מעורבות של הנאשם 1 גם על ידי האדריכל ורדה שראה בו "המוציא והמביא". הנאשם 1 היה נוכח בישיבת מיום 17.8.20 שבה נדונה בקשתו.
414. כל עוד מעורבותו של נאשם 1 היתה חבויה, האופציה מומשה והעסקה התקדמה. ברגע שדבר מעורבותו של נאשם 1 בעסקה התגלה, הוא ונאשם 4 מיהרו לבטל את הסכם האופציה ובתוך כך, בניגוד לחוזה, נאשם 4 וויתר גם על התשלום עבור האופציה. הנאשם 1 נהג במגרש כמנהג בעלים ונקשר בחוזה כתוב בנוגע להעברת הזכויות במגרש; אלא מאי ברגע שבו אושר שינוי הייעוד ולנאשם 4 לא היה עוד "צורך" בנאשם 1, הוא התנער מכל ההסכמות הגלויות והסמויות ומכר את המגרש כשהוא גורף לכיסו את מלוא הרווח; הנאשם 1 בכעסו כי רב, הודה בפני שטיין וצישינסקי כי היה בפועל שותף במגרש גם לאחר ביטול העסקה, הוא זה שדאג לשינוי הייעוד והוא זה שעתיד היה לחלוק הרווחים עם הנאשם 4.
415. הוכחה בפני בית המשפט סטייה בולטת מן השורה. זאת נעשה לא אחת בהובלתו של נאשם 2 שבאותה העת ובמקביל מעורב עמו בעסקים; סטייה זו מתחילה מעצם שינוי הייעוד בחזרה למגורים; בסטייה ממדיניות ברורה בעת הרלוונטית ולפיה תוספות דיור יש לאשר בדרך של הבאת יחידות דיור ממאגר מאושר; בקביעת שומה מוסכמת ונמוכה משמעותית מן המקובל; בקבלת החלטות בניגוד לעמדת גורמי המקצוע.
416. אלה כאלה מגבשים העבירה של קבלת שוחד מעבר לכל ספק סביר ומכאן, הנני להרשיע הנאשם 1 באישום זה בעבירה זו בהתאם להוראת סעיף 290(א) לחוק העונשין.
אישום שני – הפרת אמונים בטיפול בפרויקט נחל לכיש:
417. אישום זה מייחס לנאשם 1 כי חרף ניגוד העניינים בו היה מצוי בשל המפורט באישום הראשון, הוא המשיך לדון בבקשותיו של נאשם 4 שהובאו לדיון בוועדה המקומית. כתב האישום מתאר כי נאשם 1 השתתף בישיבות מיום 24.5.07, 5.3.08 וכן 28.5.08 בעניין פרויקט "נחל לכיש" שבו נאשם 4 הגיש בקשה לקבל תוספת של 16 יחידות דיור, מבלי לדווח על היותו בניגוד עניינים.
418. עוד מפורט כי נאשם 1 שוחח עם אברהם צישינסקי ויצחק שטיין (המתווכים בעסקה בינו לבין אורי אטיאס) אודות ביטול העסקה בינו לבין נאשם 4 וציין בפניהם כי הוא מנע קידומן של שלוש תכניות אותן ניסה הנאשם 4 לקדם בוועדה המקומית.
זירת המחלוקת:
419. הנאשם 1 אינו חולק על כך שהשתתף באותן ישיבות, אולם לטענתו, במועדים הרלוונטיים הוא לא היה מצוי בניגוד עניינים, בפרט בשים לב לחלוף הזמן. אשר לשיחה בינו לבין יצחק שטיין ואברהם צישינסקי נטען כי מדובר בדברי "רהב" שנאמרו לאחר שנאשם 1 נאלץ להתגונן מפני טענת שותפיו לשיחה כי הוא חַבָר לנאשם 4 נגדם. במסגרת הסיכומים, ולראשונה, נטען כי העבירות המיוחסות לנאשם באישום זה, התיישנו.
420. להשלמת התמונה יצוין כי כפי הנלמד, בכתב האישום נפלה טעות בנוגע לאחת מהישיבות הנוגעות לפרויקט "נחל לכיש" וחלף הישיבה מיום 16.1.08, נרשם כי נערכה ישיבה ביום 24.5.07. המאשימה בסיכומיה (סעיף 638) ציינה כי בשל כך שלא תיקנה את כתב האישום, היא לא תבקש להרשיע את הנאשם בנוגע לישיבה זו, אף שלדבריה ניתן היה לעשות כן, בהתאם להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").
דיון והכרעה:
טענת ההתיישנות:
421. טענה זו עלתה לראשונה על ידי ב"כ המלומד של הנאשם 1 רק בסיכומים. זאת נעשה אף שמקומה הטבעי בפתח שמיעת הראיות כחלק מהטענות המקדמיות (וראה לעניין זה סעיף 149(8) לחסד"פ). הטענה לא "נולדה" בעקבות ראיות חדשות ולא הייתה כל מניעה מההגנה להעלות אותה בראשית המשפט. די בכך כדי לדחותה.
422. לעצם טענת ההתיישנות, העבירה המיוחסת באישום השני הנה מרמה והפרת אמונים, שהעונש המקסימלי לצדה הוא של 3 שנים מאסר בפועל, היינו עבירת "עוון". תקופת ההתיישנות בעבירה מסוג עוון היא 5 שנים.
423. כתב האישום מייחס לנאשם 1 כי השתתף בישיבות בתאריכים 24.5.07, 05.3.08 ו-28.5.08. במצב דברים רגיל, יוצא כי העבירות התיישנו לכאורה, בהתאמה, בתאריכים 24.5.12, 05.3.13 ו-28.5.13. אף שכך, פעולות החקירה בתיק, בחלקן הסמוי החלו כבר בשנת 2010, ובחלקן הגלוי מחודש פברואר 2012 ועד שנת 2016. פעולות חקירה אלו מפסיקות את מרוץ ההתיישנות ומתחילות מחדש את מניין התקופות.
424. העבירות לא התיישנו לפי הדין הקודם (לפיו יש לבחון הטענה בשים לב להוראות תחולה והוראות המעבר בחוק העונשין (תיקון מס' 87), התשע"ט-2019) והן לאחר התיקון, בהתאם להוראת סעיף 9(ג2)(ה) לחסד"פ הקובעת כי במידה ונחקר אדם בשל עבירות שונות המהוות פרשה אחת, יהא יום ביצוע העבירה לעניין סעיף ההתיישנות יום ביצוע העבירה החמורה מהן. במקרה שלנו, המדובר בעבירת שוחד שתקופת ההתיישנות שלה עומדת על 10 שנים. כמו כן, חל בענייננו סעיף 9(ג)(5) לחסד"פ לעניין תקופת הארכה הקובע כי במידה והתנהלה חקירה נגד כמה חשודים באותו תיק חקירה, בעבירות שונות הקשורות לאותה פרשה, תִמַנֵה התקופה הנוספת לפי העבירה החמורה מבניהן.
מרמה והפרת אמונים-מסגרת נורמטיבית:
425. העבירה של מרמה והפרת אמונים קבועה בהוראת סעיף 284 לחוק העונשין וקובעת כדלהלן:
"עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים."
426. רבות נכתב בנוגע לעבירת המרמה והפרת אמונים, ובעיקר ביחס ל"עמימות" היסוד העובדתי שבה, אשר בניגוד לעבירות אחרות בקודקס הפלילי, אינו מוגדר באופן מדויק, ונותר עמום עד כי יש כאלה שראו בה כזו שעומדת בסתירה לעקרון החוקיות.
427. ההלכה המנחה לגבי עבירת המרמה והפרת אמונים נקבעה בדנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4) 385 (להלן:"עניין שבס"), שבו בית המשפט נדרש למהותה, תכליתה, יסודותיה ובעיקר גבולותיה של עבירה זו. כמפורט בהלכה זו, בבסיס עבירת המרמה והפרת אמונים עומדים שלושה ערכים מוגנים: אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר המידות של פקידי הציבור והאינטרס הציבורי עליו מופקדים עובדי הציבור:
"הערך הראשון נועד להבטיח את אמון הציבור בעובדי הציבור. אמון זה הוא תנאי הכרחי לתפקודם של עובדי הציבור אמון זה הוא חיוני לשמירה על המסגרות החברתיות [...] הערך השני נועד להבטיח את טוהר המידות של עובדי הציבור... טוהר המידות משמעותו התנהגות הוגנת וישרה של עובד הציבור. שירות ציבורי שמידותיו אינן טהורות ושכפיו אינן נקיות הוא שירות ציבורי לא מוסרי. זהו שירות ציבורי שאינו משרת עוד את הציבור...הערך השלישי נועד להבטיח את פעילותו התקינה של המנהל הציבורי ובא לוודא כי עובד הציבור יגשים את תפקידו כנדרש; יפעל על פי הכללים ואמות המידה הקובעות את תהליך קבלת ההחלטות כי הוא לא יעמיד עצמו במצבים שיש בהם פגיעה ביכולתו להוציא את תפקידו מהכוח אל הפועל באופן ראוי; כי האינטרס הציבורי, המונח ביסוד התפקיד הציבורי, יוגשם הלכה למעשה" (עניין שבס, פס' 35-33 ור' הפסיקה המובאת שם).
428. הוטעם בפסיקה כי מדובר בשלושה ערכים מוגנים נפרדים ואין דרישה ששלושת הערכים יפגעו במצטבר, לצורך התגבשות העבירה.
429. היסוד העובדתי של עבירת המרמה והפרת אמונים מורכב משלושה רכיבים. רכיב התנהגותי – "מעשה מרמה או הפרת אמונים"; רכיב נסיבתי – "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו"; ורכיב תוצאתי – "מעשה הפוגע בציבור" (ר' ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אהוד אולמרט (פורסם בנבו, 6.8.14) (להלן: "עניין אולמרט"); ע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ(1) 2 (להלן: "עניין הוכמן"); ע"פ 884/80 מדינת ישראל נ' גרוסמן, פ"ד לו(1) 405 (להלן: "עניין גרוסמן").
430. אשר לרכיב התוצאתי, נקבע בפסיקה כי אין לראות בעבירה של מרמה והפרת אמונים כעבירה תוצאתית, כי אם עבירה התנהגותית, כשרכיב "הפוגע בציבור" הנו רכיב נסיבתי "המבטא תכונה מיוחדת הנוגעת לכך שמעשה המרמה והפרת האמונים הוא מעשה אשר מטיבו ומטבעו פוגע בציבור" (עניין אולמרט, פסקה 116). וראה גם ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 24.6.09) (להלן: "עניין בניזרי") וכן ע"פ 4148/96 מדינת ישראל נ' גנות, פ"ד נ(5) 367 (להלן: "עניין גנות").
431. אשר לרכיב ההתנהגותי, סעיף 248 לחוק העונשין אינו מגדיר מה ייחשב כהפרת אמונים והוא יכול להשתרע על מגוון של מעשים או מחדלים: "מגוון סוגים של פעולות יכול לגבש את היסוד העובדתי שבעבירת הפרת האמונים. הודגש בפסיקה כי נוכח ההנחיה החקיקתית הדלה, קשה לקבוע מראש רשימה ממצה של מצבים המהווים הפרת אמונים..." (ע"פ 846/12 ויטה נ' מדינת ישראל [פסקה 24 לפסק דינה של המשנה לנשיא כב' הש' נאור, כתוארה אז] (פורסם בנבו, 19.6.13)) (להלן: "ענין ויטה").
432. בעניין גרוסמן, הניח בית המשפט העליון כלל מנחה לצורך איתור מעשים שייחשבו כהפרת אמונים, כלל הנגזר מהאינטרס שעל מינויו הופקד עובד הציבור: "עובד הציבור נתון במצב של אמון כלפי המדינה, אשר הפקידה בידי העובד סמכויות וכוחות. השימוש בסמכויות וכוחות אלה בא לשרת את האינטרס, שהכוח והסמכות באו להגשים. אין הם באים לשרת אינטרס אחר כלשהו... עובד ציבור, המפר את האמון שניתן בו והפועל באופן שאינו מגשים את האינטרס שעל מינויו הופקד, מפר אמונים" (ר' פסקאות 7-6 לפסק דינו של הנשיא כב' הש' ברק, כתוארו אז).
433. בהתאם לאמור, מבלי שהדבר יהווה רשימה סגורה, הוכר בפסיקה כי הפרת אמונים יכולה להיות, בין היתר, כאשר עובד ציבור משתמש במידע פנימי שבא לו במסגרת תפקידו למטרותיו הפרטיות; עובד ציבור הפועל בדרך הנוגדת את התנאים שעל פיהם עליו למלא תפקידו הציבורי; עובד ציבור הפועל בניגוד למדיניות עליה הופקד; עובד ציבור המבצע רישום כוזב.
ניגוד עניינים כמקרה פרטי של הפרת אמונים:
434. חרף מגוון הסיטואציות האפשריות והעמימות הנטענת כלפי עבירה זו, הפסיקה הכירה בכך שהימצאותו של עובד ציבור בניגוד עניינים מהווה מקרה מובהק של הפרת אמונים. זהו גם המקרה שנדון בעניין שבס, שם הוסבר כי "המאפיין מצב של ניגוד עניינים הוא הימצאותו של עובד הציבור במצב בו קיים ניגוד עניינים בין האינטרס עליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס אחר כלשהו" (פסקה 42 לפסק דינו של הנשיא כב' הש' ברק, כתוארו אז). וכך גם נכתב בעניין ויטה "האיסור על עובד הציבור להימצא במצב שבו יש התנגשות בין האינטרס שעליו לקדם מתוקף תפקידו לבין אינטרס אחר הקשור אליו, מבוסס על כללי הצדק הטבעי ועל חובת הנאמנות. זאת, שכן עובד ציבור המצוי בניגוד עניינים מעמיד עצמו בפני סכנה ממשית שאינטרס האחר ישפיע לרעה על שיקול דעתו ועל יכולתו לפעול במהימנות לציבור" (ראה פסקה 25 לפסק דינה של המשנה לנשיא כב' הש' נאור).
435. ואולם, לא כל מצב של ניגוד עניינים יש בו משום עבירה פלילית ויכול שמעשים אלה מקומם בכללי האתיקה או הדין המשמעתי. בעניין שבס, נקבע כי על מנת שניגוד עניינים ייחשב כהפרת אמונים, נדרש "פן מחמיר נוסף" בדמות פגיעה מהותית באחד מהערכים המוגנים הנובעת מאותה הימצאות בניגוד עניינים. בית המשפט העליון הוסיף שפן מחמיר יכול ויילמד מתוך סטייה מהשורה; הָאַשְמַה המוסרית של עובד ציבור העולה מתוך המניע שלו; או יסוד השחיתות.
436. באופן קונקרטי, על מנת לקבוע אם סיטואציה של ניגוד עניינים יש בה משום פגיעה מהותית באינטרס מוגן, נקבעה בפסיקה רשימה לא סגורה של שיקולים לאורם יש להכריע בסוגיה. כך בין היתר על בית המשפט לתת דעתו לעוצמת ניגוד העניינים; מעמדו של עובד הציבור; השפעת פעולותיו של עובד הציבור; מידת הסטייה מן השורה, ככל שהתקיימה.
437. אשר לעוצמת ניגוד העניינים, פורט: "ככל שעוצמת ניגוד העניינים בין האינטרס שעליו מופקד עובד הציבור לבין אינטרס זר, כלכלי או אישי, חריפה יותר, כך מתחזקת האפשרות לפגיעה מהותית באמון הציבור" (ע"פ 3817/18 חסן נ' מדינת ישראל [סעיף 13 לפסק דינו של כב' הש' אלרון] (פורסם בנבו, 3.12.19)) ובדומה: "לא הרי קרבת משפחה הדוקה ופעילה כהרי היכרות מזדמנת. לא הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר כספי אישי או על אינטרס כלכלי כי הרי ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי" (עניין שבס, פסקה 51).
438. היסוד הנפשי הנדרש לעבירה של מרמה והפרת אמונים נגזר מהוראת סעיף 20(א) לחוק העונשין הוא מודעות ליסודותיה העובדתיים. כך, לא נדרש כי מבצע העבירה, יהא מודע שמעשהו מהווה "הפרת אמונים" או כי מעשהו פוגע בערכים המוגנים על-ידי האיסור הפלילי. במקרה הקונקרטי של ניגוד עניינים נדרש שהמבצע יהא מודע לאותן עובדות השמות אותו בניגוד העניינים שבו הוא נתון או לנסיבות הפיזיות שבגינן אותו ניגוד עניינים פוגע בציבור.
439. בית המשפט העליון מדגיש בעניין שבס כי חרף הביקורת ביחס לעבירה זו "האיסור הפלילי על הפרת אמונים הוא מכשיר מרכזי למאבקה של החברה לשמירה על טוהר השירות והשורות, למניעת סטיות מהשורה ולהבטחת אמון הציבור במשרתי הציבור. ביטולה של העבירה או אף צמצומה מעבר לנדרש יפגע בכוחה של החברה להגן על עצמה מפני עובדי ציבור העושים שימוש לרעה בכוח השלטון. כוח זה הופקד בידיהם בנאמנות. הסנקציה הפלילית נועדה להבטיח כי הנאמנות תשמר, וכי כוח השלטון לא יהפוך לשלטון הכוח" (פסקה 30).
440. בפסיקה מהעת האחרונה דן בית המשפט העליון בשאלה האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בשל דפוס התנהגות חוזר שנהג בו "תזת הצבירה", אף אם כל מעשה שבוצע, לבדו, אינו מגבש את העבירה הנדונה. כב' השופט הנדל בפסק דינו השיב על שאלה זו בחיוב בקבעו:
"הפסיקה הכירה בכך שהתנהגותו של עובד הציבור יכולה לגבש עבירה של הפרת אמונים, מבלי שיש צורך לבחון את פליליותו של כל מעשה ומעשה שבוצע במסגרתה, ותוך התייחסות להצטברות המעשים השונים. האפשרות לבסס את העבירה על מצבור מעשים כזה כאשר כל מעשה לבדו אינו חוצה את הרף הפלילי – נלמדת בהיקש גם מהפסיקה הנוגעת לעבירת ההתעללות, ובעיקר מתחייבת מן התכלית של עבירת הפרת האמונים ומהפירוש שניתן ליסודותיה בפסיקה. בהקשר זה, סדרה מסוימת של מעשים תיחשב כמכלול אחד, כאשר קיבוץ המעשים מגלה לנו דבר-מה שלא נלמד בהסתכלות על כל מעשה לבדו, ואשר יש לו חשיבות מבחינת הערכת הפגיעה שנגרמה לערכים המוגנים על ידי העבירה. קיבוץ כזה יכול שייעשה לא רק לגבי מעשים הקשורים זה לזה בדרך של "תכנית עבריינית" אחת, אלא גם כאשר מדובר בדפוס של חזרה על מעשים פסולים דומים לאורך זמן. האפשרות להשקיף על דפוס התנהגות כאמור כעל מעשה הפרת אמונים, מתיישבת עם המבחנים שהותוו בפסיקה לצורך ההבחנה בין התנהגות פסולה שאינה פלילית, ובין התנהגות כזו הנופלת בגדר העבירה. כך, מקום שמבחנים אלה מיועדים לחפש "פן מחמיר נוסף" ההופך את ההתנהגות הפסולה לכזו שחוצה את הרף הפלילי, וזאת בין היתר בהתחשב בחזרה על המעשה הפסול ובהתמשכות ההתנהגות על פני זמן. במובן הזה, תזת הצבירה אינה מרחיבה את גבולות העבירה הקיימים, ועל אף היותה מבוססת על הגדרות כלליות – אין בטענה לגבי עקרון החוקיות כדי לשלול את השימוש בה" (רע"פ 6477/20 ניסו שחם נ' מדינת ישראל [פסקה 15] (פורסם באר"ש, 15.11.21). דנ"פ שהוגש על החלטה זו נדחה (דנ"פ 8227/21 ניסו שחם נ' מדינת ישראל (16.1.22).
מן הכלל אל הפרט:
441. יישום המבחנים שפורטו לעיל מוביל למסקנה ברורה וחד משמעית ולפיה יש בהשתתפותו של הנאשם 1 בישיבות של ועדת המשנה בעניינו של נאשם 4 בתאריכים 5.3.08 וכן 28.5.08 לגבש באופן מובהק את העבירה של מרמה והפרת אמונים. למעשה, כפי שצוין בפרק הכללי, ניגוד העניינים חל למן הרגע שבו נקשר נאשם 1 בעסקה מול נאשם 4, ללא קשר לאופן שבו זו הסתיימה.
442. במקרה זה מדובר בעוצמה גבוהה ביותר של ניגוד עניינים שמקורו בקשר עסקי אישי וזאת בהבחנה מניגוד עניינים מוסדי. לא רק קיומה של עסקת האופציה מקימה את ניגוד העניינים, אלא גם האופן שבו הסתיימה. הנאשם 1 רואה עצמו כמי שרומה על ידי נאשם 4 לאחר שפעל לשינוי הייעוד ונמנעה ממנו היכולת לקצור את הפירות על פועלו. לא זו בלבד, כתוצאה ממעשיו של נאשם 4, הנאשם 1 נתבע בסכומי עתק על ידי אורי אטיאס ללא יכולת של ממש לתבוע את הנאשם 4 נוכח חוסר החוקיות שדבק בקשר ביניהם.
443. מעמדו של עובד הציבור והשפעת פעולותיו של עובד הציבור תומכים אף הם במסקנה בדבר קיומה של מרמה והפרת אמונים. הנאשם 1 שימש כחבר בוועדת המשנה, מעמדו בקרב חברי הוועדה היה משמעותי. ידענותו בתחום התכנון והבניה והדומיננטיות שהפגין, הובילו לכך שלדעתו הייתה השפעה רבה על אופן קבלת ההחלטות. בשנת 2008 כיהן נאשם 1 גם בתפקיד רם דרג של ממלא מקום לראש העיר.
444. יודגש כי אין משמעות לאופן הצבעתו של הנאשם 1 באותן ישיבות. גם אם לדבריו פעל משיקולים עניינים בלבד, עצם הימצאותו בניגוד עניינים פוגעת באמון הציבור בעובדי הציבור, בפרט, כאשר בזמנים הרלוונטיים הסכסוך שהתגלע בין נאשם 1 לנאשם 4, לא היה נחלתם הבלעדית.
445. הטענה ולפיה הנאשם 1 לא ראה כל בעייתיות, בין היתר, בשל חלוף הזמן, אינה נכונה עובדתית ונורמטיבית. בהקשר לכך, הנאשם 1 התבטא כי הוא אינו יכול לשבת בישיבות בעניינו של יצחק אטיאס שרכש את הקרקע מנאשם 4 (בשל כך, בישיבה מיום 8.12.09 שבה השתתף נאשם 1 ונדונה בקשתו של יצחק אטיאס לתוספת 4 יחידות דיור במגרש האמור, מצוין כי "הנושא ירד מסדר היום על פי בקשת שניים מחברי הוועדה"). ואם ביחס ליצחק אטיאס שאין לו כל קשר לנאשם 1, זה האחרון גזר על עצמו להימנע מנדון בעניינו, הדברים אמורים מקל וחומר לגבי נאשם 4.
446. הדברים אמורים גם בשים לב לכך שאין המדובר בחלוף זמן ניכר שהרי מכירת המגרש ליצחק אטיאס (תוך הפרת "ההבנות" בין נאשם 1 לנאשם 4), נעשתה רק במחצית השנייה של שנת 2007 ואילו ישיבתו של נאשם 1 בענייניו של נאשם 4 נעשתה חודשים בודדים לאחר מכן שהדברים "טריים". על כך שהנאשם 1 כעס על נאשם 4 וחרף האמור ישב בישיבות בעניינו ניתן ללמוד מדברים שמסר בחקירתו בנוגע לתחושותיו באותה העת: "אני גם אה היה תקופה ארוכה מאוד שלא הסכמתי אפילו לדבר אתו [הכוונה לנאשם 4, ד.ב.ט], לא להגיד לו שלום, לקח לו הרבה מאוד זמן שהתפייסתי אתו, עד שסלחתי לו כי הרגשתי מבחינתי שלאורך כל הדרך הוא רימה אותי, פשוט צחק עליי, לקח טירון בעסקים שחיפש להתפרנס ועשה לי מניפולציה..."; "...מה זה השלמתי אתו אני לא הייתי ברוגז אתו, אם הייתי פוגש אותו, שלום, אבל שלום קר אני לא ברוגז עם אנשים... היום זה ענייני, יבש, ענייני תן לי היום אתו עסקה שאני אדע שאני ארוויח מיליון דולר אני לא מתעסק אתו" (ת/222, עמ' 50).
447. יודגש כי אין זה משנה אם העסקה הייתה מסתיימת כפי שציפה לה נאשם 1, או אם נאשם 1 סבור היה שהוא יכול להתעלות על כעסיו. נקבע בפסיקה כי "ההערכה הנורמטיבית של המעשה תתבסס על נורמת התנהגות הראויה לעובד ציבור, ולא על מודעותו הסובייקטיבית של העובד, אשר אפשר ולא ראה כל פסול במעשהו" (עניין חסן, פסקה 14). בעניין שבס, הוטעם כי: "תהא זו תוצאה שאין להסכים עמה, כי עובד ציבור מושחת לא יהיה אחראי בפלילים על הפרת אמונים דווקא משום ששחיתותו הביאה אותו לכך שאין הוא רגיש לפסול שבהתנהגותו" (פסקה 55).
448. בעניין שבס, בית המשפט קבע שאין מקום לקבלתה של הטענה השגורה בעבירות מעין אלה (כמו גם בעבירות שוחד) ולפיה הנאשם נהג "כמנהג המקום" ומבחינה סובייקטיבית לא ראה כל פגם במעשיו: "איננו סבורים כי ראוי להגביל את הפרת האמונים למצבים של אי יושר כפי שמושג זה מתפרש על-ידי [פרופסור קנט] מן. כך, למשל, העובדה שעובד ציבור מצוי בניגוד עניינים שהוא מקובל בשירות הציבור, אין בה כדי לשחררו מאחריות פלילית" (פסקה 57).
449. במהלך שמיעת הראיות, בית המשפט בהסכמת הצדדים הורה על קבלתם של הפרוטוקולים המקוריים מעיריית אשדוד. פרוטוקולים אלו כוללים את אלו שהיו בידי המאשימה והוסיפו להם רבים אחרים. עיון בפרוטוקולים מגלה כי נוסף לאותן ישיבות שצוינו בכתב האישום, הנאשם 1 ישב בישיבות נוספות בעניינו של נאשם 4 לאחר שנכרת הסכם האופציה וגם לאחר שבוטל. כך ראה ישיבה מיום 11.7.07 סעיף דיון 1 (העברת זכויות); ישיבה מיום 16.1.08 סעיף דיון 12 (בקשת הקלה); ישיבה מיום 08.12.09 סעיף דיון 2 (פרויקט משולב של מלונאות של נאשם 4). בכל אותן ישיבות היה הנאשם 1 מצוי בניגוד עניינים.
השיחה עם המתווכים צישינסקי ושטיין:
450. בהתאם להחלטת בית המשפט באישום הראשון, השיחה שבה נשמעים הנאשם 1, צישינסקי ושטיין קבילה כראיה. כך נשמע הקטע הרלוונטי בשיחה לעניין הפרת האמונים:
"עמרם: כן, בטח. עכשיו, בקיצור ישנו אצלו בבית, עכשיו הוא נפגש עם מהנדס העיר.. ואני זה וזה. אני לא רוצה להגיד לו כלום... כל התמונה, אמרתי לו תגיד לו, שומע, שכנפו יתלוש לו את ... ואז הוא החליף... שלו, אני שמונה חודשים לא... שום דבר, אני זה לא מוכר דירות, כל ... תקוע.
יצחק: ...
עמרם: אני לא מבין מה קורה אני עוזב אתה פתאום בוועדות. אמרתי לו [כוונה לנאשם 4], למה מה אני חייב לך? תגיד תודה שעזרתי לך בזה, מה אני חייב לך? לא, מגיע לי. אמרתי, מה מגיע לך ממה שמגיע לך לפי התב"ע על מה אתה מדבר? אתה לא, הוא לא רוצה לשלם, הוא לא רוצה זה הוא רוצה שאנחנו נהיה.. לא אצלנו, לא בבית ספרנו."