השתתפות במליאת הועדה מיום 29.6.05 – הענקת יחידות אוויר למשפחת אזוגי:
556. הנאשם 1 השתתף בישיבה של מליאת הוועדה מיום 29.06.05 שבה הוחלט על מתן יחידות אוויר כפיצוי לחברת "בני אשדוד" ומשפחת אזוגי (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ב' לת/16, חוזה המכר בין אזוגי למגדלי נוף כהוכחה לקבלת הזכויות).
557. כפי הנלמד מהפרוטוקול, כל שהדבר נוגע ל"בני אשדוד", הנאשם 1, התנגד בתחילה לשני מתווי הפיצוי שהציע חבר הוועדה ללוש, והסכים לפיצוי על פי מתווה המתוקן. בהמשכה של ישיבה זו, הנאשם 1 הסכים להחיל את אותו הסדר לגביו הוחלט בעניין חב' בני אשדוד, גם על בקשתה של משפחת אזוגי וזאת בכפוף לתשלום היטל השבחה. בישיבה זו השתתף גם נאשם 2 וכחלק מההחלטה היה אמור ללוות את היועמ"ש בעריכת התיקונים של ההסכם שייחתם בין היזם לבין הוועדה המקומית (כפי שפורט מעורבותו של נאשם 2 בפרויקט חרגה בהרבה מעזרה בניסוח הסכם).
558. אין חולק כי במועד זה הנאשם 1 נקשר כבר עם חברת "מגדלי נוף" (ר' סע' 31 למענה לכתב האישום). גם אם מדובר (כפי טענת ההגנה) בעסקת תיווך, אסור היה לנאשם 1 להשתתף בישיבה זו שכן בהחלטה בה תמך, הוא הביא ליצירת המאגר שישמש את "מגדלי נוף". ארבעה ימים בלבד לאחר החלטה זו ב 3.7.05 הנאשם 1 כבר מוציא ל"מגדלי נוף" חשבונית לתשלום בגין "תיווך".
ועדת המשנה מיום 16.4.08 (ת/147) – תוספת הפנטהאוזים:
559. בישיבה זו נדונה בקשתו של היזם ירון מרגי לתוספת (במסגרת "הקלה") של 6 יחידות דיור על פני 3 קומות נוספות. בטרם יפורט מהלך הדיון יש להדגיש כי את התוספת המבוקשת אין לבחון רק כמותית (שאף היא אינה מבוטלת ומגיעה לכדי 7.5% מהפרויקט בכללותו), אלא גם את טיבן של יחידות הדיור שהן הגבוהות ביותר בבניין ועם הנוף הטוב ביותר. אלו יחידות דיור (פנטהאוזים) שפוטנציאל הרווח מהן הוא הגדול ביותר. לא בכדי הגדיר היזם ירון מרגי את תוספת הדירות "הדובדבן שבקצפת" והפך בעצמו לבעלים של הדירה העליונה בפרויקט (אחת מאלו שנוספו במסגרת בקשה זו, תוך שהוסיף לה בריכת שחייה על הגג).
560. הנאשם 1 השתתף בישיבה זו. בישיבה זו נכחו דיירים מבתים סמוכים שהתנגדו להקלה. יו"ר הועדה צבי צילקר (שלגבי השפעתו הנטענת בוועדה, הפליג נאשם 1 בתיאוריו), התנגד להקלה ולא זו בלבד, טען כי היה מקום לשמוע את ההתנגדויות של הדיירים בסביבה עוד לפני שבכלל התקבלה ההחלטה על הקמתו של מגדל 1 (חלף שני בניינים נמוכים). בנימוקי ההחלטה מציין צבי צילקר את הברור מאליו כי מדובר בפרויקט שבו כבר אושרה תוספת של 28 יח"ד "לכן אין מקום להוסיף בהקלה עוד יח"ד לתוכנית מפורטת חדשה שמאפשרת 80 יח"ד במגרש" (ת/147, עמ' 156).
561. על פי הפרוטוקול, הנאשם 1 תמך בבקשה להוספת 3 קומות, לא ראה שום בעייתיות בכך שמדובר ב"תוספת על תוספת", וכך גם ראה לנכון לדחות את ההתנגדויות בנימוק שהן קשורות לפגמים תברואתיים שאינם קשורים למהות ההקלה.
562. הסבריו של נאשם 1 מדוע יש לדחות את התנגדות הדיירים ולאשר את ההקלה בנסיבות העניין, מעוררת תהיות: לא ניתן מענה מדוע בכלל יש לאשר "תוספת" על "תוספת" (שמראש הייתה משמעותית); אחת מהמתנגדות להקלה הייתה משפחת צ'רטקוב שהתגוררה בדירת גג סמוכה. לטענתם היה בהקלה משום פגיעה בפרטיותם לצד ירידה בערך דירתם. התנגדות זו אינה קשורה בשום צורה לעירייה ומבוססת על כך שמאותן דירות ניתן יהיה להשקיף על ביתם, לחסום הנוף ובכך לפגוע בערך הדירה; גם התנגדויות הקשורות לחנייה ולהזנחה הנטענת קשורות להקלה שכן כל תוספת משמעותה דיירים נוספים בשכונה, תנועה גדולה יותר וצורך בחניות נוספות לדיירים או לבאי ביתם.
563. בסופה של ישיבה זו, הבקשה להקלה נדחתה חרף עמדת הנאשם 1.
ישיבת וועדת המשנה מיום 23.7.08 (ת/134):
564. לאחר החלטה מיום 16.4.18 שדחתה את בקשת ההקלה, הגיש היזם ביום 3.7.08 "מכתב לדיון נוסף" לאחר שצירף אישור ועד הבית מכתובת בן אליעזר 2, להסרת התנגדות וסיכום בדבר שיפוץ חניה, שיקום גינה, התקנת שער חשמלי ואישור העברת כבלים לחברת "יס". בעקבות האמור, נקבעה ישיבה נוספת בבקשת היזם – דיון נוסף.
הנאשם 1 השתתף בישיבה זו ושוב תמך בבקשה.
565. ישיבה זו במהותה, מהווה סטייה מן השורה בכמה מישורים: ראשית, יש לתהות על המהירות שבה נדונה בקשתו של היזם ל"דיון נוסף", הליך חריג לכל הדעות, וזאת 20 ימים בלבד מאז ששלח את מכתבו. שנית, נוכח זריזות היתר, המתנגדים מהבניין ברח' בן אליעזר 8 שלחו מכתב ובו ציינו כי בשל זימונם לישיבה בהתראה קצרה והיות הוועד בחופשה, הם מבקשים לדחות את הדיון. חרף בקשה זו (שבנסיבות העניין נראית לגיטימית), הדיון נערך במועדו. שלישית, הדיון הנוסף נערך בניגוד לדעתו של יועמ"ש הוועדה, עו"ד לוי, שציין: "מכיוון שכבר התקבלה החלטת ועדה אשר דחתה את בקשת ההקלה, הייתה באפשרות היזם לפנות לוועדה ערר ואין לו מעמד בפני הועדה" (שם, עמ' 42). בבית המשפט, עו"ד לוי הוסיף כי קבלת מסלול של "דיון נוסף" יכול להביא ל"התשת" הועדה בבקשות חוזרות ונשנות. לכך נוסיף כי הדיון הנוסף מותיר את ההחלטה בבקשה "במגרש הביתי" שבו לנאשם 1 השפעה ישירה ועקיפה רבה. יוער כאשר נאשם 1 התבקש להצביע על מקור חוקי לדיון מעין זה הוא ענה שאין הליך כזה בחוק אולם הוא מתקיים בפועל.
566. רביעית, הדיון הנוסף, נערך מבלי שנשמעה עמדת משפחת צ'רטקוב, שטענו לפגיעה בקניינם הטריחו עצמם ובאו לישיבה. כמפורט, בתחילתו של הדיון, עו"ד לוי טען כי יש לשמוע את המתנגדים ולכן הודיע למשפ' צ'רטקוב "שהדיון בהתנגדות יתקיים בישיבה הבאה והם עזבו" (שם).
567. חרף האמור, ובאופן מפתיע, הפרוטוקול מפרט: "בשלב מאוחר יותר נכנסו לאולם נציגי היזם, אדריכל ורדה ומר אלי דיין והציגו את ההסכם שהגיעו..." (שם). כך, ללא הסבר של ממש, עולה שלא רק שהדיון לא הופסק (כפי שמצופה היה), אלא הגיעו הנציגים של היזם והעלו את נימוקיהם לבקשה ולדיון הנוסף.
568. היה זה יועמ"ש הועדה אשר חרף מכתב הסרת ההתנגדות של דיירי בן אליעזר 8 טען :"מכיוון שלפני הוועדה מונחות פניות המתנגדים מיום 8.7.08, 14.7.08 ו- 22.7.08, על הועדה לשמוע את טיעוניהם". נאשם 1 ביחד עם שלמה אלבז (לגביו יפורט באישום הרביעי) לא ראו בעיתיות בכך מכיוון שלטענתם התנגדויות קשורות לפעולות של העירייה ולא ליזם. בכך לא דייקו. אם ביחס לדיירי בניין 8 ניתן לטעון כי קיומו של מכתב הסרת התנגדויות יכול לאפשר קיומו של דיון בהיעדרם (חרף דעתו של היועמ"ש), כיצד ניתן להסביר את קיום הדיון ביחס למשפחת צ'רטקוב שעמדו בהתנגדותם שאינה קשורה לעירייה, הטריחו עצמם והגיעו לדיון ועזבו אותו בשל הבטחה של היועמ"ש כי התנגדותם תישמע המועד מאוחר יותר. נקל לשער את ההפתעה שאחזה בהם שגילו למחרת שהדיון נערך בהיעדרם ובקשת היזם התקבלה.
569. יודגש כי העובדה שהועדה החליטה לאשר ההקלה בכפוף להסרת ההתנגדויות אינה מרפאת את הפגמים המהותיים שנפלו במהלכה והיא בבחינת "היפוך יוצרות": קודם מאשרים ולאחר מכן בודקים האם הדבר אפשרי. גם מבחינה פוטנציאלית, היה ולא היה עולה בידי היזם להשיג את הסרת ההתנגדות של כל הדיירים, יש בהחלטת ועדת המשנה להשפיע על החלטת ועדת הערר שהרי לנגד עיניה יש החלטה של ועדת המשנה שלא ראתה קושי באישור הבקשה.
570. אסור היה לנאשם בתכלית האיסור להשתתף בישיבות אלו. בעשותו כן, היה הנאשם מצוי בניגוד עניינים חריף שמקורו בכספים שקיבל לכיסו הפרטי בעד מילוי תפקידו. הקידום וההצבעה בעד מתן התוספת של 6 יחידות הדיור הן תמורה מובהקת שסיפק לנותן השוחד.
הנאשם 1 מודה כי גם שהוא משתמש במטבע לשון "תיווך" הוא מתכוון גם לייעוץ – בזיקה לתפקידו הציבורי:
571. אף שטענת ההגנה של נאשם 1 הייתה כי הוא שימש כמתווך בלבד, בפועל, הוא יחזור על כך שמבחינתו אין המדובר בתיווך "רגיל", אלא כזה שכולל גם ייעוץ והסברים ליזם כיצד לקדם את הפרויקט. מתוך אמירות אלו נלמד כי מבחינה מהותית הנאשם 1, אף לדבריו, קיבל כסף עבור שירות הנוגע לתפקידו ובכלל זאת, דרך הסבר כיצד יש לפעול מול הוועדה המקומית לתכנון ובנייה שבה שימש חבר באותה עת. כך ולא באופן ממצה, מצאו הדברים את ביטויים:
572. בחקירתו הראשונה בנושא "מגדלי נוף" (ת/224א) הנאשם 1 מציין כי: "אני זוכר שזה היה משהו שקישרתי ותיווכתי... תיווך, אה, לא במובן הצר של המילה... אני לא זוכר את הפרטים כרגע... זאת אומרת לא משהו שקשור לטיפול מול הוועדה המקומית או מול הזה. זה בוודאות לא" (שם, עמ' 11).
573. בהמשך ציין באופן ספציפי מי בדיוק התייעץ עמו: "... אני זוכר שהתייעצו איתי, אני לא זוכר על מה בפרויקט הזה. אמרתי... אלי שאבי, אלי דיין [...] דוד יפרח..." (שם, עמ' 27). הנאשם 1 המשיך וסיפק הסבר מדוע לא נכון להשתמש במילה תיווך בהקשר למעשיו: "אופי העבודה שלי לא הייתה במובן של מתווך במובן הקלאסי... לא סתם לפנות או למכור אלא מעבר לכך... לשמוע... לבקשתך אסביר זה לשבת לטפל בנוסח ולייעץ מול (לא ברור) זה יכול להיות בנוסח של ההסכם... בנוסח של ההסכם... לא מצד ההיבט המשפטי שלו... אני רק מסביר שאני לא בהגדרה של מתווך שכל העיסוק שלו זה לקשר בין קונה למוכר... לא אני לא רק, התפקיד שלי לא הסתיים בזה שהבאתי מוכר והבאתי קונה וחיברתי ביניהם" (ת/224א, עמ' 111-112). כשהחוקרת מקשה ומבקשת לברר מה בא לידי ביטוי הדברים שמעבר הנאשם עונה לה "לגשר... לקדם... בתחומים מסוימים, לגשר בין הצדדים... תלוי מה, תלוי מה הייתה העסקה כמו בבית שמש" (שם, עמ' 113).
574. בעדותו בבית המשפט, הנאשם 1 הרחיב על טיב הייעוץ: "בפגישות איתם הם באו לשאול כל מיני שאלות בהיבטים תכנוניים שקשורים בפרויקט...". בחקירתו הנגדית בבית המשפט הוסיף: "אנחנו קוראים לזה תיווך. רק מה שהתיווך שלי היה מעבר, כי היה בו קצת ידע, קצת תחום שהמלצתי לאותם גורמים מה לעשות"; "...לקחתי את זה, שאני מייעץ למישהו לקנות את המגרש, ומגרש עם אפשרות, ופוטנציאל וייעוץ שאני אומר לבן אדם לקנות יחידות, וייעוץ, אתה יכול לקרוא לו תיווך, אתה יכול לקרוא לזה ייעוץ..."(עמוד 483-482 לפרו' מיום 25.6.19).
575. הנאשם 1 קושר בין התמורה הכספית הגבוהה מהרגיל שקיבל לטענתו כמתווך לבין הייעוץ שנתן: ".. שאלו אותי למה... בגלל הידע ולא רק תיווך. ולא רק לקחת מוכר וקונה. מה שמתווך רגיל עושה ולחבר ביניהם. אני גם הייתי יכול להסביר מה היו תקדימים, להסביר, להאיר לאנשים את העיניים, מה היו האפשרויות... לכן, לא הייתי מתווך סטנדרטי...לכן גם הקפדתי לקבל 3 אחוז" (עמוד 487 לפרו' מיום 25.6.19); " אני תמיד הייתי זהיר לא לרשום תיווך לבד, כי לא הייתי מתווך רגיל. א, לא הייתי רגיל, וב', זה לא רק התיווך כי תיווך זה משהו מאוד יבש" (שם, עמ' 493).
576. הנאשם 1 מודה באופן ספציפי ביחס ל"מגדלי נוף", שהייעוץ התייחס גם לוועדת המשנה (!): " פה, אמרתי לך, נתתי יעוץ מעבר לתיווך, הסברתי לו איך ניגשים לוועדה, מה עושים, את השלבים. אני בהחלט מרגיש שתרמתי לתהליך הזה קצת יותר ממתווך רגיל" (עמ' 538 לפרו' מיום 3.12.19).
577. דברים אלו של הנאשם 1 עולים בקנה אחד עם עדויות נוספות בתיק. כך למשל אלי שאבי, מציין בנוגע לקבלת ההיתר: "הייתי נדמה לי, פעמיים שלוש אצל דרי ופעם או פעמיים אצל כנפו [...] אמרתי פעם או פעמיים...דיברנו על ההיתר בעיקר...אמרתי בנושא של ההיתר" (עמ' 327-328 לפרו' מיום 22.02.18).
578. אלי דיין ידע לתאר פגישה בעירייה יחד עם אלי שאבי ועם הנאשם 1 על מנת לטפל בעיכוב בקבלת ההיתר: "אני פגשתי אותו, את אלי שאבי, בעירייה שלום, מה שלומך? אומר לי אלי אתה יכול להתלוות אלי לעמרם? לאיזו פגישה בקשר לעיכוב הזה של ההיתר, אמרתי לו בשמחה [...] הלכנו אליו אני לא זוכר את התוכן של השיחה, הייתה שיחה כללית והלכנו מיד אחרי הפגישה, אחרי כמה זמן העניינים התקדמו, קיבלנו את ההיתר והליווי נפתח" (עמ' 370 לפרו' מיום 22.02.18).
579. בנוסף יש להפנות לעדותו של האדריכל חיים ורדה שאישר דבריו במשטרה, לפיהם היו לו שיחות עם נאשם 1 בנושא הפרויקט אותן הוא מגדיר התעניינות רגילה ובהן נשאל על ידי נאשם 1 "איפה זה נתקע ואם זה מתקדם".
580. ההגנה טוענת כי לא הוכח שאותה עזרה הייתה לאחר פנייתו של יפרח (עניין התיווך) שלאחריה, פסל עצמו הנאשם 1 מלדון בענייני "מגדלי נוף". טענת הגנה זו, אינה יכולה לסייע לנאשם 1 בשים לב לכך שיפרח מכחיש בכלל תיווך של נאשם 1; בשים לב לכך שמעורבות בקבלת ההיתר בהכרח נעשתה בשלב מאוחר ליום 29.6.05, ובעיקר משום שנאשם 1 לא באמת פסל עצמו מלדון בפרויקט כפי שפורט בין היתר ביחס לישיבות משנת 2008.
חלוף הזמן ונטרול ניגוד העניינים:
581. גם אם הכספים שקיבל הנאשם 1 הם כפי טענתו כספי תיווך, ברור לכל כי הוא אינו יכול לדון בעניינו של יזם ששילם לו עשרות אלפי שקלים. נאשם 1 אינו חולק על קביעה זו, אולם לטענתו, תיחום העסקה (תיווך יחידות אוויר) יחד עם חלוף הזמן של כ- 3 שנים יש בהם כדי לנטרל את ניגוד העניינים הכרוך בהשתתפותו של הנאשם בישיבות בשנת 2008. טענה זו יש לדחות.
582. מלכתחילה הקביעה כי אין המדובר בכספי תיווך שוללת את "תיחום" העסקה לזמן מוגדר ודי בכך לשלול את הטענה. יתר על כן, יש להבחין בין מצב שבו חלוף הזמן מאפשר לאדם שמצוי בניגוד עניינים לעסוק בעניין אחר מול אותו גורם לבין סיטואציה שבה הוא מתבקש לעסוק באותו עניין/פרויקט שבו היה מצוי בניגוד עניינים.
583. חיזוק לאמור ניתן למצוא בחוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), התשכ"ט-1969 אליו הפנה בית המשפט העליון בעניין ע"פ 846/12 יהושוע ויטה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.6.13) ועליו הסתמכה גם ההגנה. סעיף 2 לחוק זה קובע: "מי שטיפל, אגב מילוי תפקידו בשירות הציבור, בענין פלוני של אדם פלוני, לא ייצג אחרי פרישתו מהשירות את האדם באותו ענין כלפי המוסד של שירות הציבור שבו שירת". איסור זה מלהתעסק "באותו עניין" שבו טיפל עובד הציבור אינו מוגבל בזמן. מאידך, סעיף 4 לחוק שדן בקבלת עבודה או זכות (אחרת) ממי שהיה בטיפולו של עובד הציבור, מוגבל בזמן של שנה וחצי. יצירת חיץ שאינו מוגבל בזמן אמור לחול גם בסיטואציה דומה לזו שלנו, היינו פעולה שביצע אדם במסגרת פרטית וחוסר האפשרות שיטפל באותו עניין בכובעו הציבורי. זוהי החלוקה הדיכוטומית שיש לעשות בענייננו.
584. בנפרד מכך, גם אם נלך לשיטתו של הנאשם 1 שניתן לעסוק באותו עניין ממש (אגב מעבר מ"כובע פרטי" ל"כובע ציבור"), משך תקופת איסור העיסוק, אמורה להיגזר מעוצמת ניגוד העניינים וטיב העיסוק. ניגוד עניינים שמקורו בקבלת טובת הנאה כספית בשווי עשרות אלפי שקלים, הנו ניגוד עניינים חריף. גם טיב "העניין" מחייב תקופת "צינון" ארוכה. פרויקט נדל"ן, מטבעו, אינו דבר שמתחיל ומסתיים בתקופה קצרה. בנייתו של רב קומות כמגדל נוף חן, גם ללא שיניים תכנוניים רבים או בעיות הקשורות למימון וכוח עבודה נמשך מספר שנים. ככל "שהעניין" אורך ברגיל זמן רב, כך נדרש שתקופת איסור העיסוק בו תהיה ארוכה יותר.
585. הנאשם 1 לא הסביר מתי לשיטתו ניגוד העניינים מתבטל וכיצד הגיע למסקנה זו. חשוב מכך, הנאשם נמנע מלקיים חובתו על פי חוק וליידע את יושב ראש הועדה בנוגע לעניין האישי שיש במגדלי נוף. כך גם לא טרח לפנות ליועץ המשפטי של הוועדה או לוועדה לניגוד עניינים לקבל את חוות דעתם מראש. טענותיו בנוגע "לצינון" שגזר על עצמו הנן טענות בדיעבד נעדרות עיגון נורמטיבי ותמיכה ראייתית. הנאשם 1 בדומה להתנהלותו בכל הפרשות, עשה דין לעצמו, פעל על סמך כללים אמורפיים, גמישים ומשתנים, ובדיעבד מנסה ליצור מצג של הליך סדור וחוקי שלאורו פעל.
טענת ההגנה : חלוף הזמן, ראייה להיעדר זיקה בין הכספים שקיבל הנאשם 1 לתפקידו הציבורי:
586. על פי הנטען אין היגיון לשלם שוחד בשנת 2005 עבור פעולה שתבוצע כעבור 3 שנים (אישור התוספת של 6 יח' דיור בתמיכת הנאשם 1). גם בטענה זו אין כדי לשנות מסקנת בית המשפט.
587. מלכתחילה אין צורך להראות כי מקבל השוחד פעל בפועל עבור נותן השוחד ודי בכך שהוכח שהכספים ניתנו בעד פעולה הקשורה לתפקידו. יתר על כן, וכפי שפורט לעיל, הנאשם 1, אף לפי דבריו היה יותר ממתווך רגיל ושיתף את היזמים מניסיונו ומידיעותיו לרבות האופן שיש להתנהל מול וועדת המשנה. הנאשם היה זה שנכח בישיבת המליאה מיום 29.6.06, שבה אישרו את מתווה הפיצוי למשפחת אזוגי ואת מתן יחידות האוויר שאותן ירכוש היזם. הנאשם 1 היה זה שלדברי אלי שאבי ואלי דיין סייע בהוצאת ההיתר. הנאשם 1 היה זה שלדברי האדריכל ורדה התעניין לגבי הפרויקט ואופן התקדמותו. מילים אחרות, אין לומר כי רק בחלוף שלוש שנים הנאשם 1 סיפק את הסחורה עבור המתת שקיבל.
588. למעלה מן הצורך, גם אם נראה באופן הצבעתו של הנאשם בשנת 2008 כפעולה היחידה שביצע בנוגע לפרויקט מסתבר שזו בוצעה בעיתוי האמור ולא קודם לכן בשל גורמים שאינם תלויים בהכרח ביזם או בנאשם. המדובר בפרויקט מורכב שכלל שינויים דרמטיים בתוכנית הבינוי, בתב"ע ובמספר יחידות הדיור. השינויים חייבו בנוסף להמלצת הוועדה המקומית מעורבות של הוועדה המחוזית ואישור של גורמים רבים בעירייה ומחוצה לה, כמו גם התנגדויות מצד דיירים כאלה ואחרים. סיוע בפרויקטים נדל"ניים מורכבים יכול להינתן גם בחלוף שנתיים וחצי כחלק טבעי של התקדמות הפרויקט. לשון אחר, הנאשם 1, לא יכול היה לפעול בנושא האמור לפני כן. נזכיר כי מדובר ב"תוספת על תוספת" שבלשון ציורית הינה "שיטת הסלמי במהופך": במקום לבקש תוספת אחת גדולה שיכול ותעורר התנגדות עזה, לכל תוספת באשר היא, מתבקשת תוספת ולאחר תקופת מה, מתבקשת עוד תוספת.
הגנה מן הצדק – הימנעות מנקיטה בהליכים נגד צבי צילקר ועו"ד מיקי צילקר:
589. באי כוחו המלומדים של הנאשם 1 טענו במסגרת הסיכומים טענת הגנה מן הצדק המבוססת על אכיפה בררנית. על פי הנטען, בתקופה הרלוונטית, צבי צילקר פעל להוספתן של 28 יחידות דיור לפרויקט בשעה שבנו, עו"ד מיקי צילקר, היה שותף במשרד עורכי דין רפי ישעיה שטיפל ב"מגדלי נוף" ובכלל זה, בעריכתם של חוזי המכר מול הקונים. חרף ניגוד העניינים הבולט, אף לא אחד מהשניים נחקר בנושא, כאשר מיקי צילקר אף לא זומן לחקירה. עוד נטען כי חרף גרסתו הברורה של נאשם 1 בנוגע לחלקו של דוד יפרח ונגזרת מכך מעורבותו הלכאורית במתן שוחד, היחידה החוקרת הסתפקה בהכחשתו הכללית של יפרח, התעלמה משקריו הבולטים וזנחה לחלוטין את כיוון החקירה לפיו יפרח הוא נותן השוחד.
590. בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999)) (להלן: "עניין זקין") פירט בית המשפט העליון מה ייחשב כאכיפה בררנית:
"אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק".
בדומה ראה ע"פ 2328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ [פסקה 23 לפסק דינו של כב' הש' פוגלמן] (פורסם בנבו, 10.9.13):
"אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר במקרים דומים – היא אכיפה בררנית (selective enforcement) . אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום. ענייננו שלנו נמנה – לפי הטענה – על הסוג השני. כך או כך, המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם. בלשונו של השופט י' זמיר: "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא."
591. מתוך הגדרות אלו, ניתן לראות כי הבסיס לכל טענת אכיפה בררנית הוא אפליה, חרף קיומם של נתונים דומים. לנאשם 1 - רק במסגרת אישום זה - מיוחס כי קיבל עשרות אלפי שקלים לכיסו הפרטי מהיזם כמתת מושחתת תמורת קידום הפרויקט, תוך סטייה מן השורה. בנוסף מיוחס לנאשמים 1 ו- 2 קבלת שוחד בעוד שורה של פרויקטים בעשרות ובמאות אלפי שקלים. הטענות כלפי צבי צילקר - ככל שהיה להן בסיס ראייתי - מקומן במישור של הפרת אמונים שהרי אין טענה מצד ההגנה על כך שזה קיבל כספים כמתת מושחתת. על בסיס האמור נהיר כי אין לדבר נתונים דומים ונגזרת מכך אין לדבר על אכיפה בררנית.
592. למעלה מן הצורך, ובמישור הראייתי, צבי צילקר העיד כי הוא לא ידע באילו פרויקטים מעורב המשרד שבו בנו שותף, ובדומה, גם עו"ד מיקי צילקר העיד כי לא עירב את אביו ביחס לפרויקטים שהמשרד מטפל בהם. הואיל וכלל לא נערכה חקירה לבירור ניגוד העניינים כאשר אף לא אחד מהאנשים שלגביהם נטען שהיו מצויים בניגוד עניינים, נחקר כחשוד במשטרה, ממילא, אין בידי בית המשפט הכלים להכריע בעניין.
593. לא נעלם מעיני ב"כ כוחו המלומדים של הנאשם 1 הקושי הראייתי המתואר ועל כן, כחלק מטענתם, הסבירו שהיה על המשטרה לחקור גם את ניגוד העניינים בו היה מצוי ראש העיר ויושב ראש הוועדה, צבי צילקר. טענה זו אינה חפה מקשיים. החקירה בכללותה עסקה בכספי שוחד ששילמו יזמים בעיר אשדוד לנאשמים ובכלל זאת, פרויקט "מגדלי נוף". זהו "חוט השני" בכל הפרשות השונות שנחקרו, ולא ניגוד העניינים, של חברי וועדת המשנה בעיר אשדוד.
594. אף מבלי להתפרס בחקירה לשאלות הנוגעות לניגוד העניינים של כלל חברי וועדת המשנה, המדובר בחקירה עצומה בהיקפה, חקירה מורכבת שתחילתה בפעולות סמויות וחלקה הגלוי נפרש על פני מספר שנים. גם בתום החקירה, העברת התוצרים והשימועים נמשכו מספר שנים (החקירה הגלויה החלה בתחילת שנת 2012 וכתב האישום הוגש במחצית שנת 2017). כתב האישום שהוגש חריג בהיקפו, כשמעבר לו כפי הנלמד, נחקרו פרשות רבות נוספות וגדולות בהיקפן שלא מוצו עד תום.
595. מן המפורסמות הוא שאין ליחידה החוקרת, כמו גם לגורמי התביעה משאבים בלתי מוגבלים. כל חקירה צריכה בסופם של דברים להיות תחומה בזמן, במקום ובסוגיות הצריכות ליבון. השוני בטיב החשדות ואופייה של החקירה מדבר בעד עצמו ועל פני הדברים, אין בהתמקדות גורמי החקירה בחשדות שנחקרו ובתחומם, משום החלטה בלתי סבירה.
596. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בעניין זקין:
"אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות, אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק..."
597. ולמעלה מצרכי צרכו של העניין: בפרויקט הספציפי של "מגדלי נוף", צבי צילקר היה דווקא זה שהתנגד באופן נחרץ בישיבת הוועדה מיום 16.4.08 להוספתן של שלוש קומות (הפנטאהוזים) תוך שימוש בקול הכפול המגיע לו כיושב ראש הוועדה ובניגוד לדעתו של נאשם 1 שביקש לאשר את ההקלות. כפי שציין מרגי, הקומות העליונות הן מבחינתו המשמעותיות בפרויקט ונקל לשער שהן היקרות ביותר, על המשמעויות שיש לכך בעריכתו של הסכם מכר.
598. בדומה, עיון בפרוטוקולים השונים של הוועדות מלמד כי היה זה צבי צילקר שיצא מדיון לאחר שנודע לו שבנו מייצג את היזם ראה פרוטוקול וועדת המשנה מיום 17.8.05, מהלך הדיון בסעיף 7, שם מצוין כי: "מר צילקר הודיע שלא ישתתף בדיון כי נאמר לו שבנו, עו"ד עופר צילקר מיצג את היזם". בכך שיצא מהדיון והסיבה בגינה יצא נרשמה לפרוטוקול, הלה נהג כפי המצופה ממנו וכמובן פעל בניגוד לנאשמים שמעולם לא ראו לנכון ליידע, לא כל שכן להעלות על הכתב את ניגוד העניינים שבו הם מצויים.
599. בכך לא מתמצים הדברים, שכן כחלק מטענתה של אכיפה בררנית, לא די להראות את השוני בין המעורבים ויש לתת הדעת גם לסיבה שהביאה לאותו השוני:
"..נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה (כפי שצוין בפרשת זקין [16]) בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "...לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (שם). יסודו של כלל זה בהיגיון: כפי שכבר ציינו, החלטת בית המשפט לבטל כתב אישום מטעמי הגנה מן הצדק מותנית בכך שההחלטה להגישו פוגעת באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות של בית-המשפט. כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום-לב..." (ע"פ 2855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 814 (להלן: "עניין בורוביץ").
600. במקרה הנדון, הטענה בכללותה מופנית ליחידה החוקרת שנמנעה מלחקור את החשדות (ולא לפרקליטות שחרף איסוף הראיות נמנעה מלהגיש כתב אישום). בנסיבות המתוארות, על רקע "חזקת התקינות המנהלית", מצופה היה שההגנה תעמיק חקר בנוגע לאופן עריכת החקירה, תוך זימונם של הקצינים האחראיים. בפועל, לא הונחה בפני בית משפט, אף לא ראשית ראיה שתלמד על שיקול זר, זדון, רדיפה פוליטית וכיוצא באלה שהובילו לכך שצבי צילקר ואחרים לא נחקרו באזהרה, בניגוד לנאשמים 1 ו-2. ור' עניין בורוביץ [פס' 26]:
"כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום-לב".
601. אכן, בית המשפט העליון הרחיב ברע"פ 1611/16 יוסף ורדי נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו, 31.10.18) את עקרון ההגנה מן הצדק גם למקרים בהם ההפליה היא פרי מעשה רשלנות, או טעות בשיקול הדעת מצד הרשות, דהיינו אין צורך להוכיח שיקול זר או זדון. עם זאת, נקבע כי הפעלת העיקרון במקרים בהם אין מדובר בכוונת זדון תעשה רק במקרים חריגים שבהם עסקינן בהפליה משמעותית, הפוגעת בעקרונות של צדק והגינות משפטית. המקרה שבפניי אינו נכלל בגדרם של אותם מקרים.
602. ולאחר כל אלה, אף אם היה עולה בידי ההגנה לבסס קיומה של אכיפה בררנית, ואין זו מסקנתי, הרי שבמקרה הנדון, נוכח חומרת המעשים בהם חטאו הנאשמים, התיקון היה מושג באמצעות הקלה מסוימת בעונש ולא בדרך של ביטול כתב האישום.
603. אשר לטענות הנוגעות לדוד יפרח נטען כי "גרסתו של יפרח הייתה שקרית אך שברירית וקל לשער כי ניתן היה להקשות על גרסתו שהחוקרים מצוידים בעדותו החד משמעית בעניין של הנאשם" (פסקה 284 לסיכומי ההגנה של נאשם 1). רבים התיאורים שניתן להכתיר את גרסתו של הנאשם 1 בנוגע למגדלי נוף, "חד משמעית", אינו נמנה על אחד מהם. תיאור דרך מסירת הגרסה, לרבות הדברים שנאמרו, ובעיקר אלו שלא נאמרו, בעימות מול דוד יפרח, נעשה בתחילת פרק זה ולא מצאתי מקום לחזור על האמור בהם. באישום זה גרסתו של הנאשם 1 נשללת על ידי כל מי שמופיע ומוזכר בה, בין אם הוא חשוד ובין אם לאו, בין אם הוא חברו של הנאשם כדוגמת הנאשם 2 ובין אם אדם זר. נחזור על שנאמר ולפיו, הטענות של ההגנה כלפי יפרח ששלל כל קשר עם הנאשם 1, מגלמות בתוכן הנחה שהיה לשניים מה להסתיר ולאו דווקא מחזקות את טענת התיווך "הכבושה" של הנאשם 1.
הימנעות מהעמדתו לדין של נאשם 2 כמבצע בצוותא:
604. הראיות שהונחו בפני בית משפט במסגרת אישום זה מלמדות על מעורבות ישירה של נאשם 2 בקידום הפרויקט. על כך העידו ירון מרגי, דויד יפרח, עו"ד אביטל, חיים ורדה והנאשם 2 בעצמו אף שלדבריו עשה זאת ללא תמורה. הנאשם 2 היה מעורב ישירות בהעברת החשבוניות והכספים בין נאשם 1 לבין ירון מרגי. ברקע הדברים כבר בחקירתו במשטרה, הנאשם 2 ציין כי בעת שהוא והנאשם 1 עבדו על פרויקט, רק אחד מהם הוציא חשבונית. תמונה ראייתית זו לא נעלמה מעיני המאשימה אשר חרף כל אלה לא ראתה לייחס לנאשם 2 כל מעורבות. בסיכומיה, (סעיפים 798-796), מסבירה המאשימה מנימוקים כאלה ואחרים מדוע לא הגישה כתב אישום כנגד נאשם 2. במסגרת הכרעת דין זו לא מצאתי לקבוע אם מדובר בנימוקים משכנעים.
605. יחד עם זאת, ובכך נכון לסיים הפרק הדן באישום זה: מעורבותו האפשרית של נאשם 2, כמו גם תרחישים חלופיים אחרים, אין בהם כדי לפגום במסד הראייתי המפליל שקם נגד נאשם 1. אף אם נאשם 2 עזר ליזמים, עובדה שאינה שנויה במחלוקת היא שהכספים מצאו דרכם לרשותו של נאשם 1. הסבריו לגבי הסיבה שקיבלם נדחתה מכל וכל. הנאשם 1 לא "זר" לפרויקט באופן שניתן להניח לטובתו (אף שלא טען זאת) כי רק שימש כתובת לקבלת כספים עבור אחרים, פעולה שדי בה להפכו למבצע בצוותא. כפי שהוכח, הנאשם היה מעורב בפרויקט מלפני ומלפנים, ייעץ ליזמים, השתתף בישיבות, וקידם את הפרויקט לרבות השבחתו, לעיתים, תוך סטייה מן השורה.
606. לאור האמור הנני להרשיע את הנאשם 1 במסגרת האישום השלישי בלקיחת שוחד, עבירה לפי סעיף 290(א) לחוק העונשין.