1073. ביום 24.1.06, יומיים בלבד לאחר שלכאורה נחתם ההסכם הראשון, הנאשם 2 חתם על שלושה נספחים לחוזה מול "שיא רפאל". מצ"ב צילומם:
1074. האמור במסמכים אלו עומד בסתירה בולטת לגרסתו של נאשם 2 ביחס לכל המחלוקות העיקריות ויותר משיש בהם לסייע לו, המדובר בראיות מפלילות התומכות בקבלת שוחד.
1075. הדברים הכלליים שנרשמו בנוגע לחוזים שערך הנאשם 2 בדיעבד מול פרימק ויואל ישראל (ובפרט הקושי לראותם ככאלה שמשקפים את המציאות) נכונים גם ביחס להסכם מול גוזלן.
1076. בעניינו של גוזלן, החוזה הראשוני מיום 22.1.06, מתייחס רק למגרש 15. רק בנספח א' מיום 22.1.06 עולה לראשונה כי ההסכם כולל בתוכו גם את הטיפול במגרש 14 ללא תוספת תשלום. התהייה גדלה עוד יותר נוכח האמור בסעיף 3 לנספח א', לפיו נאשם 2 מצהיר כי התמורה שהתקבלה במעמד חתימת ההסכם ביום 22.1.06, מהווה "את כל התמורה המגיעה לו בגין ההסכם הן בגין מגרש 14 והן בגין מגרש 15 באשדוד". כאמור, באותו התאריך גם נחתם בין הצדדים "גמר חשבון ותשלום סופי".
1077. הצהרה זו עומדת בסתירה לטענתו של נאשם 2 לפיה הוא מקבל שכר רק בסופו של תהליך, ומעלה סימני שאלה הכיצד כל התשלום משולם לפני שהחלו בכלל הפעולות הנוגעות להוצאת ההיתר.
1078. נספח ב' שופך אור על מטרת ההתקשרות האמיתית. סעיף 2 לנספח ב' קובע:
"באם צד ב' לא יקבל מסיבה שהיא זכויות בניה נוספות במגרש 14, אזי צד ב' רשאי לפרוע את הצ'ק המופיע בסעיף 11 להסכם. זכויות הבניה הינן: 120 מ"ר + שטחי שירות שמגיעים לצד ב' בגין 12 יחידות דיור במגרש 15, כשטח נוסף ליחידות שיאושרו במגרש 14 וזה יהיה כלול במחיר ששולם למגרש 15, כלומר זכויות הבניה בגין יחידות אוויר של מגרש 15 טרם התקבלו." הינה כי כן, שחור על גבי לבן: תכלית ההסכם נוגעת להגדלת זכויות בניה. ודוק, זכויות הבנייה הנוספות אינן מתייחסות להגדלה של 12 יחידות הדיור כפי הנטען (שהתקבלו בדרך של הקלה בישיבה מיום 21.12.05), אלא זכויות בניה "שטרם התקבלו".
1079. הנאשם 2 ניסה (ללא הצלחה) ליצור מצג לפיו פעל רבות מול גורמי רישוי ואחרים על מנת להצדיק את התמורה הכספית שקיבל. ברם, לפי הנספח, התנאי הבלעדי לקבלת הכסף נוגע להגדלת זכויות ולא לכל פעולת קידום או ייעוץ כזו או אחרת. אם לא תתקבל תוספת, צ'ק הביטחון ייפרע.
1080. סעיף 3 בנספח ב' קובע כי: "סעיף 13 להסכם מבוטל ובמקומו יהיה הסעיף: עם הוצאת היתר לכמות היחידות המופיעות בסעיף 7 להסכם ולכמות היחידות הנוספות למגרש 14, הצ'ק הינו מבוטל ויוחזר לצד א' (ההיתרים מהווים אסמכתא לביטולו)."
1081. סעיף 13 המדובר מפנה לכמות היחידות המקורית (84 יחידות דיור) שאושרה ל"ש.י.א רפאל" במגרש 15 לאחר הליך ההקלה. סעיף 3 הנ"ל מבטל אותו וקובע כי תנאי להסכם יהא קבלת היתר על כל היחידות הנוספות (כפי הגדרתם בסעיף 2 לנספח ב'). העובדה כי רק לאחר קבלת ההיתר (ולא קבלת תוספות) הצ'ק האישי של נאשם 2 מבוטל, אינה משנה מתכלית ההתקשרות. סעיף זה מבטיח שלא רק תתקבל תוספת יחידות הדיור אלא גם מחייב את הנאשם 2 לפעול להוצאת ההיתר עבורן. (דבר שיכול להסביר חלק מהפעולות הנטענות של נאשם 2). במילים אחרות, לצורך מימוש צ'ק הביטחון, די לגוזלן שלא יקבל תוספת יחידות דיור. מנגד, מנקודת מבטו של נאשם 2, התנאי לביטול צ'ק הביטחון נוקשה יותר ומחייב אותו לא רק לדאוג לתוספת, אלא גם להיתר.
1082. תהיות אלו הוטחו בנאשם 2 במהלך עדותו מבלי שהתקבלו מצדו הסברים של ממש, למעט אמירה לפיה התרצה לדרישתו של עו"ד של גוזלן: " ..אני אחתום לך על מה שאתה רוצה כי זה מה שאני הולך לעשות, אותי לא עניין ניואנסיות, מה שהיה חתמתי לו ושילם לי והכל היה בסדר" (עמוד 734 לפרו' מיום 14.1.20).
1083. כאשר מוטח בנאשם 2 שיוצא שגוזלן שילם מחצית ממה שיואל ישראל ופרימק שילמו הוא עונה: "יכול להיות שהוא לא שילם... יכול להיות שביקשתי... אתבע אותו? אני לא יכול לתבוע אותו" (שם, עמוד 735). כך בשלווה הנאשם 2 מסכים לוותר על חצי מיליון ₪?!? לשאלת בית המשפט כיצד הדבר אפשרי, ענה : "יכול להיות שהוא אמר לי אני לא רוצה לתת לך, יכול להיות, אני לא..." (שם). ובהמשך: " יכול להיות שהוא ביקש, יכול להיות שאולי לא עשיתי בשבילו משהו נוסף, אולי סיכמתי איתו שיקבל תוספת אחרת והוא לא קיבל, אני לא זוכר" (שם).
1084. האמור לעיל יחד עם "הראיות המפלילות "הרוחביות" שפורטו ביחס לפרימק ויואל ישראל מוביל למסקנה כי ההתקשרות מול גוזלן נעשתה לפני יום 9.11.05 וכי נאשם 2 קיבל כספים בעד מילוי תפקידו.
1085. המסכת הראייתית השונה בין זו שהונחה בפניי, כמו גם הקביעה בפסק דינו של גוזלן בדבר היעדרו של יסוד נפשי נלווה למעשיו של גוזלן – שלא מצאתי להידרש לה שכן היא אינה מעניינה של הכרעת דין זו - מונעים גם קיומה של טענה בדבר דיבור בשני קולות.
למעלה מן הצורך:
1086. גם אם נקבל את גרסתו העובדתית של נאשם 2 כמו גם את גרסתו של גוזלן לפיהן מטרת ההתקשרות הייתה בנושא קידום ההיתר בלבד, ובהתאמה הפעולות שביצע הנאשם 2, יש בכך לקיים יסודותיה של עבירת קבלת שוחד. ובמה דברים אמורים.
1087. בשורה ארוכה של פסקי דין, נקבע על ידי בית המשפט העליון כי לצורך הוכחת רכיב "הבעד" אין צורך להוכיח כי המתת קשורה לתפקיד הפורמלי של איש הציבור ודי בהוכחת זיקה לתפקידו הציבורי, לקשריו של עובד הציבור ולניצול השפעתו ככזה.
1088. ר' לעניין זה ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג.221:
"יטעה לפעמים עובד הציבור לחשוב, כי יימצא נכשל בעבירת השוחד, רק אם יתברר שלקח מתת בעד פעולה הקשורה-ישירות-לתפקיד הפורמאלי שהוא ממלא. השקפה כזו היא מוטעית מיסודה, ויש להזהיר מפניה. כל שמתקשר עם תפקידו של עובד הציבור ושנתקיימו לגביו הרכיבים האחרים, מביא את המעשה או את המחדל או את הסטייה מהשורה אל גדר עבירת השוחד.
סעיף 293(4) רואה מעשה כשוחד, בין אם מדובר בעד פעולתו של הלוקח עצמו או בעד השפעתו על פעולת אדם אחר. הווה אומר, די שאותו עובד ציבור מנצל השפעה שיש לו, בהיותו עובד ציבור בעל סמכות, כדי שאחר יעשה פעולה - שהיא במסגרת סמכותו של אותו אדם אחר - לטובת הנותן...במלים אחרות, זיקה לתפקידו של עובד הציבור צריכה להתקיים, פעולה של ממש בגדר הסמכות - לא בהכרח."
ובהמשך:
"הפירוש הניתן לביטוי 'במילוי תפקידו' הוא גמיש ורחב, אין צורך להצביע על מעשה הכרוך באופן ישיר במילוי התפקיד הרשמי הפורמלי, אלא די בכך שהעבירה התאפשרה בשל כך שעובד ציבור מסוים מחזיק במשרה האמורה ומנצל את הסכמות או הקשרים או את ההשפעה שבידו, היונקים כוחם מהמשרה וממידת השררה שהופקדו בידו".
1089. בע"פ 534/78 קוביליו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 281 (להלן:"עניין קוביליו") התייחס בית המשפט העליון לפרשנות הרחבה בה יש לנקוט בהקשר ל"פעולה הקשורה בתפקידו":
"לאור האמור בסעיף 294(ד)(2) יש לקרוא את סעיף 290(א), כאילו נאמר בו שהוא מתייחס לעובד הציבור הלוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו, אף אם פעולה זו איננה בגדר סמכותו ואף אם איננו רשאי לעשותה. הפירוש המתבקש מכך הוא כי המונח "פעולה הקשורה בתפקידו" אינו יכול לחפוף רק את המערכת המוגדרת של התפקידים של העובד אלא גם פעולות אחרות הנעשות בקשר עם התפקיד, אף שהן מחוץ לגדר סמכותו של העובד ובלבד, כאמור, שיש זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני".
[...]
"מכאן עולה כי יש לפרש את המלים 'לא היה מוסמך או רשאי לעשות את הפעולה' כפשוטן ולהציב אותן, כפי שכבר נאמר לעיל, ליד המלים 'פעולה הקשורה בתפקידו'. משמע הקשר לתפקיד אינו חייב להתבטא דווקא בפעולה הכלולה בין אלה שהן מסמכויותיו, חובותיו או מטלותיו שלה עובד".
וראה גם בע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.3.09) שם צוין:
"היסוד האמור פורש בפסיקתו של בית משפט זה בצורה רחבה ביותר, כך שלצורך התקיימותו 'די בכך שהמעשה נעשה בתוך המסגרת הארגונית שבה העובד פועל, או תוך שימוש בקשרים וביכולת הפעולה הנובעים מעבודתו של העובד במקום פלוני או מכהונתו'" (פסקה 28 לפסק דינו של כב' הש' דנציגר).
וכן, ע"פ 3295/15 מדינת ישראל נ' שמעון גפסו (פורסם בנבו, 31.3.16):
"התיבה בעד פעולה הקשורה בתפקידו שבסעיף 290(א) לחוק העונשין, פורשה אף היא פרשנות תכליתית מרחיבה ולפיה באות בגדר תיבה זו לא רק פעולות הנעשות מתוקף הסכמות הפורמלית של עובד הציבור, אלא גם פעולות הנעשות תוך שימוש ביכולת, וקשרים או בהשפעה הנוגעים בעבודתו של העובד או מתוקף כהונתו" (פסקה 26 לפסק דינה של כב' הש' חיות, כתוארה אז).
1090. ניצול קשרים ומעמד מתוקף התפקיד הציבורי לצורך קידום עניינו של היזם מתממש במלוא עוזו במקרה שבפנינו. לנאשם 2 אין השכלה רלוונטית, בין אם בתחום האדריכלות, הבינוי, ניהול פרויקטים, ייעוץ ארגוני, תכנון סביבתי וכיוצא באלה. בעניינו של נאשם 2 הסיבה הכמעט בלעדית, המאפשרת לו "דלת פתוחה" בפני כל הפקידים, קבלת אינפורמציה הנוגעת לפרויקט, יכולת לזרז, לברר ואף להשפיע בקבלת ההיתר, נוגעת להיותו חבר מועצה. לא בכדי הנאשם 2 הגדיר את עצמו "כמאכער מבפנים". הדוגמאות שתפורטנה להלן ממחישות עד כמה ניצל והשתמש הנאשם 2 ביכולת ובקשרים שנבעו מתוקף עבודתו לצורך קידום הפרויקט עבור היזמים.
1091. הנאשם 2 מבצע "סיורי ראווה" לקבלנים בעירייה והכל על מנת לטעת בהם את הביטחון כי ביכולתו לסייע להם:
"כשהסתובבתי עם פרימק בעירייה אז הכרתי לו כל חבר עיר וסגן ראש עיר בדרך, ואולי מהפקידות הבכירה, והיו מתוכם חברי ועדת בניין ערים, בניהם ראש העיר ועמרם כנפו, והראיתי שיש לי דלת פתוחה במקומות האלה, שאני יכול לדבר איתם ולהתייעץ איתם, וזה נותן ביטחון לקבלן, שאני לא סתם מאכער, שאני מייעץ להם מבפנים" (ת/238, עמ' 42).
1092. הנאשם 2 אינו מסתפק בהבאתם של היזמים עמם נקשר לעירייה ומגדיל לעשות כאשר דואג להבאתו של נאשם 1 לפגישות מול הקבלנים במשרדיהם. כך תיאר גלעד פרימק את הדברים מנקודת מבטו:
"אני חושב שיצחק דרי רצה להראות לי את כישוריו וכוחו בעירייה ע"י הבאת פיגורה כמו עמרם כנפו אשר הוגדר כיו"ר ש"ס באשדוד" (ת/205)." זה היה בפגישה השנייה אני חושב, אם אני זוכר, שניסה להראות לי בעצם את קשריו או יחסיו את הדרך בה יכול [...] מה הוא רצה להראות? איזה קשרים? ת.אני חושב את קשריו בעירייה" (עמוד 265-264 לפרו' מיום 13.12.18).
1093. בכך הנאשם 2 יוצר את הזיקה כלפי היזמים בין תפקידו הציבורי וקשריו לבין יכולתו לפעול עבורם, בין אם הדברים מהווים חלק מתפקידו הציבורי הפורמלי ובין אם לאו. זיקה זו מביאה אותם לשלם לו מיליוני שקלים, הגם שהוא נעדר הכשרה מקצועית רלוונטית. יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון ברע"פ 3352/06 אליעזר בוזגלו נ' מדינת ישראל [פסקה 17 לפסק דינו של כב' הש' דנציגר](פורסם בנבו, 12.6.08):
"...מקובלת עלי גם טענת המשיבה לפיה התנהלותו של המבקש והמצגים שהציג בפני המתלונן, כפי שהם עולים מן הקלטת והתמליל, הם שיצרו את הזיקה בין תפקידו כעובד ציבור לבין "התפקיד" עבורו קיבל המבקש את הכסף מהמתלונן, כאשר אי הוכחת תפקידו המדויק של המבקש אינה מעלה או מורידה לעניין זה..."
1094. מיותר לציין כי עצם עריכתם של המפגשים, באין מפריע, נעשית אך בשל היותו של הנאשם 2 חבר מועצה בעל גישה חופשית לכל מקום ולכל משרד בעירייה.
1095. הנאשם 2 עושה שימוש במידע שקיבל מתוקף תפקידו הציבורי. כך נלמד כי הוא השתתף בישיבת ועדת המשנה מיום 29.6.05 שבה אושרה תכנית הבינוי והפיתוח הראשונית לרובע ט"ז (ת/156). בישיבה זו הוחלט על האופן שבו יש למקם את הבניינים במגרשים, המרחקים בניהם, סוגי המבנים ועקרונות מנחים נוספים לבניה שתבוצע ברובע. אף שכך, הדבר אינו מונע ממנו להיקשר עם היזמים שזכו במכרז שבאמתחתו כל הנתונים אליהם נחשף במסגרת השתתפותו בישיבה זו (הנאשם 2 הרבה לחזור על כך "שייעץ" ליזמים איך למקם את הבניינים במגרש, משל היה אדריכל מנוסה).
1096. הנאשם 2 אינו רואה כל בעייתיות בניצול המידע שקיבל מתוקף תפקידו הציבורי לצורך הפקת רווחים: "ש: מתי פרימק שילמו לך את הכסף, באיזה שלב? סיכמו איתך שאתה אמור לנסות להוסיף יחידות דיור. ת: אני ישבתי איתם, הצעתי להם להגיע עד שבס... אני חושב שמותר לי כחבר עירייה להשתמש בידע שלי והסברתי להם, הדרכתי אותם, הצעתי רעיונות שיווק עשיתי כל שיכולתי" (ת/250, עמ' 14).
1097. נאשם 2 הסביר כי אחת מהסיבות בגינן שולמו סכומי כסף גבוהים קשורה לגישתו כחבר מועצה לאינפורמציה: "אני אתן לך דוגמא: הקבלנים רוצים לשלוח למשל תוכנית... אני נותן להם את הנתונים מבפנים וזה חוסך להם המון. אני לוחץ על האדריכל להגיש את התוכניות כי אני יודע מתי הועדה מתכנסת, כדי שירוויחו זמן". מתוך תשובותיו, ניתן להביו מדוע לפי כללי ניגוד העניינים ברשויות המקומיות חל איסור מוחלט על חבר ועדת המשנה לייצג או לפעול עבור קבלן.
1098. הנאשם 2 מנצל את מעמדו כחבר מועצה ואינו רואה כל בעייתיות בכך שחרף השפעתו על אותם גופים שאמורים לתת היתרים לבנייה, הוא פונה אליהם בשמם של היזמים ששילמו לו כסף:
"עשיתי למשל כיבוי אש, אז באותה תקופה הייתי חבר בוועד המנהל של כיבוי אש... באיגוד ערים לכיבוי אש וגם באיגוד ערים לאיכות הסביבה, הייתי אפילו יושב ראש של האזור באיגוד ערים לאיכות הסביבה ובמד"א הייתי.. עזרתי להם בכל המשרדים האלה שלפעמים לוקח זמן... הכרתי את המנהלים של מד"א הכרתי את המנהלים של כיבוי אש, חלקם הגדול היו איתי בקשר או שאפילו היו תלמידים שלי וניגשתי אליהם, ביקשתי בסך הכל שיזרזו, העיקרון פה לזרז..." (עמודים 628-627 לפרוטוקול הדיון מיום 1.1.20).
כפי שהנאשם 2 ציין המשמעות של "זירוז" שווה כסף רב עבור היזמים. משמעות הזירוז בעניינם של היזמים ששילמו לנאשם 2 כסף היא בהכרח האטה בטיפולם של אזרחים מן השורה שאין ברשותם "מאכער מבפנים" ועניינם מושם בצד.
ניצול קשריו ומעמדו של נאשם 2 בא לידי ביטוי גם מול גורמים מקצועיים בתוך העירייה. כך למשל ציין נאשם 2 בנוגע למהנדס העיר: "הרמתי טלפון למזכירה, או שפגשתי אותו באחד המסדרונות ואמרתי לו שרוצים להיפגש איתו" (ת/238, עמ' 35); "יכול להיות שבזה שאני קבעתי פגישה עבורם, הפגישה הייתה במעט זמן... במקום שיקבעו להם 3 שבועות קבעו להם 2.5 שבועות. אבל הם מסתכלים על זה שיש להם פגישה, שמישהו מבפנים קבע להם, כמו שאתה אומר..." (שם, עמ' 36).
ובדומה:
"יתכן שאמרתי לעובד זה או אחר שיעשה טובה שיזרז לו את עניין קבלן זה או אחר, כמו אגרות, לא כהוראה..."; "..אני לא מזרז הליכים אלא אני מבקש מאותו פקיד, שאם הוא יכול לקדם, אם יש באפשרותו לקדם, ההחלטה תמיד אצלו ולא אצלי. מאחר ויש הרבה מחלקות בעירייה סביר להניח שפניתי לכולם. הרמתי הרבה פעמים טלפונים לכיבוי אש, הג"א, שאם הם יכולים לזרז את הטיפול בתכנית..." (ת/239, עמ' 4);"ש: באגף תכנון מכירים את יצחק דרי? ת: בטח, אני גם הולך לשם עם קבלן..."
1099. הנאשם 2 הסביר כי אין כל בעייתיות בהתנהגותו שכן אף שביקש לזרז עניינם של היזמים, הדגיש בפני אותם פקידים כי הוא מתרה בהם לבל יעשו משהו לא חוקי: "...ואומר להם שלא יעשו דבר לא חוקי יכול להיות שהם מכבדים אותי ואני לא מאמין שעובד כזה או אחר יעשה משהו לא חוקי בגלל יצחק דרי (ת/240, עמ' 6) וכן: " אני הייתי עם אנשים שכיבדו אותי, באתי אמרתי להם דיר באלק, אני עובד עם הקבלן, תהיו זהירים כפי שאתם עובדים עם הקבלנים. אל תיתנו לי יחס מיוחד. זה מה שאני ביקשתי..."
1100. ננסה לשוות בדמיוננו את כניסתו של נאשם 2 למשרד בעירייה, כאשר בפתח דבריו הוא אומר לפקידה כי הוא מתרה בה לבל תעשה עבורו משהו לא חוקי וכך גם מזהיר אותה כי הוא והקבלן שבשמו הוא פונה יקבל את אותו יחס כמו כל הקבלנים. אכן, גרסתו של הנאשם 2 אבסורדית. ואם אכן אמר הדברים והתריע מפני כל יחס מיוחד, כלום יש בו כדי להועיל לקבלנים בהיעדר כל הכשרה רלוונטית אחרת? על שום מה קיבל 2.5 מיליון ₪ !?.
1101. האמת במקרה זה פשוטה הרבה יותר. הנאשם 2 היה בבחינת "פיגורה" של ממש בעיר אשדוד, סגן ראש עיר לשעבר ואחד מהפוליטיקאים הבולטים שבה. הנאשם 2 תיאר עצמו בחקירתו: "כהיסטוריה המהלכת" של העיר (ת/242א', עמ' 17). גם לאחר שפרש, הוא עודנו חבר מועצה המצוי בקשרים עם יתר החברים. רבים מעובדי העיריה, בפרט הבכירים שבהם, ממונים, מקודמים או מפוטרים על פי החלטת חברי מועצת העיר. הנאשם אינו צריך לומר דבר. כל פקיד שאליו פנה, לכל הפחות מבין כי הציפייה ממנו תהיה לתת עדיפות לבקשות של הנאשם 2. נזכיר כי נאשם 2 לא דיווח לגורמים הרלוונטיים על ניגוד העניינים בו הוא מצוי ומכאן גם האפשרות כי כל אותם אנשים בעירייה ומחוצה לה שפנה אליהם לא ידעו כי הוא אינו עושה זאת בכובעו כאיש ציבור אלא כנציגם של היזמים.
דרישות לביטול הליכי אכיפה, וביטול היטלים: ת/186 –ת/187:
1102. ההסכם בין הנאשם 2 לגוזלן חרג מזירוז הליכים וכלל גם התערבות במחלוקות בין חברת גוזלן לגופים השונים בעירייה, לרבות מחלוקות תכנוניות, והכל כמובן לטובת חברת ש.י.א רפאל. בעניין זה, במסגרת החקירה נתפסו הודעות פקס שנשלחו לנאשם 2 על ידי גוזלן. פקסים אלו כוללים מכתב התראה שנשלח ביום 7.11.06 לחברת ש.י.א רפאל מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה (!) שכותרתו: עבירה על סעיף 145א' לחוק התכנון והבנייה. על פי הנטען במכתב, בביקורת שנערכה במגרש 15 נמצא שנעשתה בניה בסטייה מתנאי ההיתר. גוזלן שולח את מכתב ההתראה לפקס שממוען לנאשם 2 ומצרף אליו מכתב נלווה שזו לשונו:
"אל: מר יצחק דרי
מאת: גוזלן שמעון
1) ..נא טיפולך הדחוף בביטול המכתב המצורף וקבלת אישור בכתב לביטול הנ"ל.
2) נא טיפולך בנוגע לועדת רשות רישוי של חברתנו.
לטיפולך הדחוף בר"מ נודה..."
1103. בדומה, גוזלן שולח לנאשם 2 את ההשגות של חברת ש.י.א רפאל על היטלי תיעול וסלילה שהעירייה חייבה את החברה, השגות שלגביהן מתקיימים באותה העת הליכים משפטיים ומעורבים עורכי דין. גוזלן שולח את המכתב שהופנה לעירייה ומצרף מכתב נלווה מיום 2.3.08 בזו הלשון: "הנדון: דרישות לתשלום בגין כבישים +תיעול רובע ט.ז אשדוד בהמשך לשיחתנו מצ"ב הדרישות, כמו כן מצורפת התייחסותנו כפי שנמסר במשרדי העיריה. לעיונך והמשך טיפולך."
1104. הנה כי כן, חבר מועצת העיר שאמון לקדם את האינטרסים של העירייה ולפעול לטובתה, מקבל מאות אלפי שקלים מקבלן ובתמורה הוא נדרש, לפעול בנוגע לסוגיה שנמצאת בהליכים משפטיים, לבטל היטלים ואף טענות בדבר עבירות בנייה!.
1105. דבריו של גוזלן בבית המשפט ולפיהם המזכירה ומשרדו הם אלו ששלחו את המכתבים, אינם משנים ממהות הדברים, שכן אף אם היו אלו שבפועל ששלחו את הפקס, לא היו עושים כן ללא ידיעתו של גוזלן בהתאם להסכמות שנכרתו בין הצדדים שהן החשובות לעניינו.
1106. גוזלן אינו מכחיש כי ציפה מהנאשם 2 שיפתור עבורו כל בעיה הנוגעת לפרויקט: "...זה עבודה שוטפת של יועץ שהוא יועץ שלי, בצורה מוחלטת לגבי כל העניינים [...] עבודה שוטפת, יש מישהו שקשור באזור מסוים שנותן סיוע ומדריך אותנו ומכוון אותנו וזה טבעי שנפנה אליו בכל דבר שקשור למקום או לפרויקט..." (עמוד 67 לפרוטוקול הדיון בת"פ 27901-04-17). יצוין כי בשונה מגוזלן, הנאשם 2 לא ביצע דבר וחצי דבר עבור פרימק והאחים ישראל.
1107. הנאשם 2 לא הכחיש את המכתבים, אולם לטענתו לא מילא אחר דרישותיו של גוזלן. אין בכך כדי לשנות מהעובדה כי נוסף להגדלת זכויות הבנייה, הוא היה מחויב (על פי הנספחים שגוזלן החתימו) לדאוג לקבלת ההיתרים עבור כל יחידות הדיור. לשם כך, שולם לו כסף ועל כן הוא מצוי בניגוד עניינים חריף ביותר עליו לא דיווח ואותו לא ניסה לנטרל.
1108. האמור לעיל ממחיש היטב מדוע חבר מועצה, לא כל שכן חבר וועדה מקומית, אינו יכול במקביל לפעילותו הציבורית, לפעול לקדם פרויקט של יזם המטופל על ידי הרשות המקומית בתמורה לכסף. התנהלותו הקלוקלת של נאשם 2 בפרויקט רובע ט"ז ממחישה זאת היטב. מדובר בניגוד עניינים חריף שאינו ניתן לנטרול.
1109. אך מתבקש לסיים פרק זה באמירתו הנורמטיבית של בית המשפט העליון בע"פ 1542/19 מדינת ישראל נ' אליהו שמעון גוזלן (פורסם באר"ש, 3.2.20): "...מבחינה נורמטיבית אין לקבל מצב בו חבר מועצה ברשות מקומית או חבר ועדה מקומית לתכנון ובניה יקבל תשלום בגין פעילותו וטיפולו בקבלת אישורים הנדרשים מגורמים שונים לצורך קבלת היתר בניה, בפרויקט המטופל על ידי הרשות המקומית והוועדה המקומית בה הוא חבר...".
1110. ורוב מילים אך למותר.
עבירות הלבנת הון ומס הכנסה:
1111. הקביעה כי מכלול הכספים שקיבל הנאשם 2 מהיזמים הנם כספי שוחד, מובילה לכך שהכללתם ככספים לגיטימיים לכאורה בהנהלת החשבונות של חברת "כדגל", מהווים עבירה של הלבנת הון. כמצוטט מעלה, העובדה כי לא נעשה ניסיון להסתיר את זהות הגורם שממנו התקבלו הכספים, אינה שוללת את התקיימותה של העבירה.
1112. בנוסף, אין חולק כי במקביל, ל"סבב הראשון" של קבלת הכספים מהיזמים ברובע ט"ז (בחודשים ינואר-פברואר 2005), נאשם 2 כבר מעביר "ליחד הבונים" סך של 745,000 ₪ לפי הפירוט הבא: בתאריך 13.2.06 סך של 350,000 ₪, בתאריך 2.3.06 סך של 350,000 ₪ (ובנוסף עוד 45,000 ₪ מחשבונו הפרטי). בהמשך הנאשם 2 העביר שיק נוסף של 250,000 ₪. כפי שפורט באריכות במסגרת האישום השישי, הנאשם 2 ביקש להמיר מהר מאוד את הכסף הנזיל שהיה לו בחברה (הלא הם כספי שוחד) בנכס בפרויקט של חברת "יחד הבונים". על הדחיפות תעיד העובדה שהכסף הועבר ל"יחד הבונים", כאשר בפועל הפרויקט המדובר עוד לא נבנה ולמעשה עוד טרם אושר. לאחר שיצחק חדד וקלוד הסתכסכו, סכום זה הוחזר כהלוואה. הנאשם 2 מאשר גם, כי הכספים שקיבל שימשו לו גם לצורך החזר המשכנתא שבנו עופר לקח לרכישת בית ומחסן. בכך, ובמובהק, הנאשם 2 ביצע פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון.
1113. הקביעה כי הכספים בסך 453,000 ₪ שהועברו מ"פרימק" ל"קדמת עדן" הנם למעשה כספים שיועדו לנאשם 2 כחלק מהשוחד, מקימה אף היא עבירה לפי סעיפים 3 ו - 4 לחוק איסור הלבנת הון, נוכח הסוואת מקורם, והטמעתם במערכת הכספים הלגיטימית של חברת "קדמת עדן". מצג השווא כי מדובר בתשלום עבור שירות אמיתי שניתן ל"פרימק" על ידי זיווה כהן וחברת קדמת עדן, נעשה בכוונה לאפשר לנאשמים 2 ו – 3 להתחמק ממס תוך שימוש בחשבונות כוזבים (כאמור בסעיף 220 (4) לפקודת מס הכנסה, התשל"ג -1963).
טענת ההסתמכות על ייעוץ משפטי:
1114. טענתו החילופית של נאשם 2 היא כי גם במקרה שבו ייקבע על ידי בית המשפט (כפי שאכן נקבע) שאסור היה לנאשם 2 כחבר מועצה לקבל תשלום בגין פעילותו וטיפולו בקבלת אישורים הנדרשים מגורמים שונים באשדוד, הוא טעה בעניין זה "טעות בלתי נמנעת באופן סביר, כמשמעות דיבור זה בסעיף 34יט לחוק העונשין, על סמך יעוץ משפטי כללי וספציפי שקיבלו בנושא זה, בתמורה, מעורכי דין בקיאים ורגילים, המתיר את כל מעשיהם" (ר' פס' 2 למענה הכתוב). באופן קונקרטי, פורט כי נאשם 2 הסתמך על ייעוץ בעל פה שקיבל מעו"ד מור כהן אשר ניתן לאחר שזה האחרון התייעץ בנושא עם עו"ד גד שילר. כך העיד בעניין זה הנאשם 2:
"קיבלתי ממנו חוות דעת שמותר לי, שהוא בדק עם עורך דין שילר בשביל ... ואמר לו שכל חבר מועצה יכול להתעסק בעסקי נדל"ן ובתנאי שהוא לא ישתתף בדיונים בנושאים שקשורים אליו או בתנאי שלא יצביע או בתנאי שלא ידבר עם חברי עירייה או עובדי עירייה וזה מה שעשיתי, לפי חוות דעתו של מור כהן, עורך דין מור כהן והוא העיד כאן, ולא רק זה, אלא אני הייתי קיצוני מאוד בדעתי, באתי למור כהן אמרתי לו מור כהן, אתה טוען שמותר לי? אומר לי כן, אני מבקש ממך קח 50%, תהיה שותף איתי ב-50%, לא תקבל שכר טרחה, 50% שותף, ועל זה תיקח..." (עמוד 626 לפרו' מיום 14.1.20).
1115. אין ממש בטענה זו וההידרשות אליה הנה מעבר לנדרש. הקביעה כי הכספים שקיבל הנאשם 2 הנם מתת שניתנה לו בתמורה שלכך שיגדיל את מספר יחידות הדיור עבור כל אחד מהיזמים במסגרת תפקידו הציבורי, שוללת למעשה את האפשרות של הכשרת הפעולה בהסתמך על ייעוץ משפטי. טענה זו רלוונטית, אם בכלל, לפעולות שביצע הנאשם 2 בגדרי העיר אשדוד, שאינן קשורות לתפקידו הציבורי, אולם מהוות הפרת אמונים. לא נסתפק בכך, ונדרש לטענה גופה.
הגנת הטעות במצב המשפטי– מסגרת נורמטיבית:
1116. הוראת סעיף 34יט לחוק העונשין אשר נחקקה במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין קובעת כדלהלן:
"לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר".
1117. הוראת הסעיף מבטאת את נקודת האיזון שקבע המחוקק בין הרציונליים העומדים בבסיס הכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית, כלל המקבל ביטויו ברישא של הסעיף, לבין הסיפא של הסעיף המבוסס על הצורך בשמירה על עקרון האשמה וקובע סייג מפני אחריות פלילית שעה שמדובר ב"טעות בלתי נמנעת באורח סביר".
1118. בהיותה סייג לאחריות פלילית, הנטל להוכחת קיומה של ההגנה, מוטל על כתפיו של הנאשם. ודוק, מקום שקיומו של הסייג הוכח ברמה של יצירת ספק סביר, והספק לא הוסר על ידי התביעה, תחול ההגנה והדבר יביא לזיכויו של הנאשם (ר' סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין).
1119. פרופ' מרים גור-אריה בהתייחסותה לתכליות ההגנה של טעות במצב משפטי מציינת:
"ההנחה הסמויה בהקשר זה היא, כי ההכרה בטעות בחוק הפלילי אינה משפיעה על גבולות האיסור. אלה מתפרשים על ידי בית המשפט המוסמך, ורק על ידו. הפטור מאחריות מוענק משום שלא יהיה זה הוגן לייחס אחריות למי שלמרות מאמצים סבירים שעשה לא יכול היה לדעת נכונה את הגבולות האמתיים של האיסור כפי שאלה נקבעו על ידי הגוף המוסמך. כיוון שכך, גם ההסתמכות על חוות דעת של עורך דין עשויה, בתנאים מסוימים, לשחרר את המסתמך מאחריות פלילית בלי שיהא בכך כדי להפוך את עורך הדין לפרשן מוסמך של החוק. לעניין זה חשוב להדגיש, כי הפטור מאחריות מכוח הסדר זה אינו מסתפק בכך שהעושה לא היה רשלן בבירור החוק, שאז די היה בטעות סבירה. כאשר הטעות היא בחוק הפלילי, ההכרה בה מותנית בעשיית מאמצים סבירים מצד העושה בניסיון לוודא את גבולות האיסור. רק אם מאמצים כאלה לא היו אפשריים, או שלמרות מאמצים אלה הטעות היתה בלתי נמנעת, תשלול הטעות בחוק הפלילי את האחריות הפלילית" (הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992(הצעות חוק 2098, מיום 6.1.1992), בעמ' 63).