1120. ההלכה המנחה בנוגע לטעות במצב משפטי נקבעה בע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה ואח' (פורסם באר"ש, 10.10.07)(להלן: "עניין תנובה") במסגרתו נקבעו שני תנאים מצטברים לתחולתו של הסייג. התנאי הראשון - סובייקטיבי שנועד לבחון האם הנאשם טעה טעות כנה ובתום לב "כאשר טעותו של הנאשם אינה טעות כנה ובתום לב או כאשר מתעורר בקרבו של הנאשם חשד כי מעשהו הוא בלתי חוקי, אך הוא עוצם את עיניו ואינו עושה דבר כדי לברר זאת, אין כל הצדקה לסטות מן הכלל..." (פסקה 31 לפסק דינה של כב' הנשיאה ביניש, כתוארה אז). התנאי השני – אובייקטיבי – במסגרתו נבחנת השאלה האם הטעות הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר", זאת על ידי בחינת האמצעים אותם נקט הנאשם לצורך מניעת הטעות: "אין די בכך שטעותו של הנאשם באשר לדין הפלילי תהיה "טעות סבירה". הדרישה לכך שהטעות תהיה בלתי נמנעת באורח סביר מצביעה על כך שרק אם לא היה בידי הנאשם למנוע את הטעות למרות שפעל באורח סביר, הוא ייהנה מההגנה של טעות במצב משפטי..." (שם). לצורך מענה על השאלה האמורה יש לתת הדעת, בין היתר, לאמצעים שעמדו לרשות הנאשם לבירור הדין במקרה הספציפי; סוג העבירה; מידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין; נתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו בהתאם לכישוריו (שם, פסקה 32).
1121. עוד בעניין תנובה, בית המשפט העליון הכיר באפשרות העקרונית להעניק את ההגנה של טעות במצב משפטי למי שהסתמך על עצה של עורך דין פרטי. עם זאת, נקבע שההגנה תינתן במשורה תוך החלת אמות מידה קפדניות יותר ביחס לאלו הנבחנות במצב בו הנאשם מסתמך על גורם רשמי מוסמך. נקבע, כי הסכנות העיקריות הגלומות בהסתמכות על עצת עו"ד פרטי כוללות חשש מפני שימוש לרעה בהגנה על ידי רכישת חוות דעת "מוזמנות" כדי לרכוש חסינות מפני העמדה לדין פלילי; יצירת פער בלתי שוויוני בין בעלי אמצעים שיוכלו להישען על חוות דעת של עו"ד בעלי מוניטין, לבין נאשמים שמטעמים כלכליים אין להם גישה לעורכי דין בעלי התמחות ורמה מקצועית מוכרת; הכבדת אופן הגשמת תכלית אכיפת הנורמה הפלילית והעברת נטל ממבצע העבירה לנותן העצה המשפטית; האפשרות של עורך דין מוכשר לכתוב חוות דעת מקיפה ומלומדת בהתאם לציפיית הנאשם לצד קושי בהוכחת זדון בכתיבת חוות דעת כאמור.
1122. יובאו עתה הפרמטרים אשר הוכרו בפסיקה (לא כרשימה סגורה), ככאלה שמשמשים כלי עזר עבור בית משפט לבחינת שאלת היותה של הטעות הנסמכת על עצת עורך דין פרטי בלתי נמנעת. ראשית, על הייעוץ להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית – בהקשר לכך נקבע כי הנאשם נדרש להציג לעורך הדין את המידע שעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית ביחס לחוקיותה של הפעולה נשוא חוות דעתו (ר' ע"פ 5672/05 טגר ואח' נ' מדינת ישראל [פסקה 71 לפסק דינה של כב' הש' ברלינר] (פורסם באר"ש, 21.10.07)(להלן: "עניין טגר")). שנית, יש לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת. שלישית, על חוות הדעת עליה מתבקשים להסתמך להיות רצינית על פניה משכך ראוי שתועלה על הכתב. יוער כי חרף העדרה של דרישה מוחלטת לחוות דעת בכתב, נפסק כי על דרך הכלל חוות דעת שלא ניתנה בכתב לא תעמוד ברף הנדרש (ר' עניין תנובה, פסקה 37). רביעית, היותה של חוות הדעת האמצעי המתאים ביותר לבירור הדין. היינו, מקום שבו ניתן לקבל את חוות דעתו של הגוף המוסמך (ביתר שאת כאשר קיים הסדר סטטוטורי המאפשר זאת), העדפתו של נאשם להסתמך על עצת עורך דינו, תטיל על הנאשם נטל כבד יותר להוכיח כי הטעות אינה בלתי נמנעת באורח סביר. במקרה זה יידרש הנאשם להבהיר מדוע הוא או בא כוחו לא פנו לגוף המוסמך על מנת לקבל עמדתו המשפטית (עניין תנובה, פסקה 38).
1123. ימים אחדים לאחר שניתן פסק הדין בעניין תנובה, ניתן פסק הדין בעניין טגר שעסק בהיקף החובה למסור לעורך הדין את מלוא המידע הרלוונטי ־ סוגיה המקבלת משנה תוקף בענייננו. וכך נקבע:
"הגנת ההסתמכות על עצת עורך דין הינה מקרה פרטי של טעות במצב משפטי, ועל כן עליה לעמוד בתנאים של תום לב וסבירות. אחת מהדרישות הקונקרטיות שמכתיבים תנאים אלו הינה פרישת התמונה העובדתית המלאה בפני עורך הדין. הסתרת מידע מעורך הדין אינה צועדת יד ביד עם התנהגות בתום לב. הסתמכות על עצתו של עורך דין שניתנה בלא שהונחה בפניו התשתית העובדתית ההולמת אינה סבירה. על כן, כאשר בוחן בית המשפט את השאלה האם ההסתמכות על עצת עורך הדין הובילה בתום לב לטעות משפטית בלתי נמנעת באורח סביר, עליו לבדוק האם הוצגה בפני עורך הדין תשתית עובדתית מלאה. המידע שיש לגלות לעורך הדין הינו, כמובן, המידע הרלוונטי. ומהו מידע רלוונטי? מידע רלוונטי הינו כל המידע הקשור לעניין לגביו התבקשה עצת עורך הדין ושעשוי להשפיע בצורה כלשהי על עמדתו המקצועית של עורך הדין לגבי חוקיותה של הפעולה עליה הוא מחווה את דעתו. נראה לי כי על דרך האנלוגיה ניתן להעזר (אם לא לאמץ במלואן) באמות המידה שהותוו לעניין חובת הגילוי של חומר חקירה המוטלת על התביעה במשפט פלילי. המבחן שנקבע הוא: "'חומר חקירה', במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע" (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט (4) 124, 129)" (פסקה 74 לפסק דינה של כב' הש' ברלינר).